Tres pasos para gestionar el riesgo de proveedores y la fuerza mayor

La pandemia de COVID-19 en curso está teniendo un impacto adverso sin precedentes en el comercio y el comercio. Las empresas de todo el mundo que dependen o prestan servicios a las cadenas de suministro, ya sean simples o complejas, nacionales o internacionales, están experimentando el efecto perturbador de la pandemia.

Los compradores y proveedores de bienes y servicios están evaluando sus derechos y obligaciones mutuos. Al determinar su estrategia para abordar las interrupciones, es importante que su empresa tenga en cuenta que puede ser tanto un comprador como un proveedor en la misma cadena de suministro. Las acciones que su empresa puede tomar como comprador en respuesta a la incapacidad de un socio de suministro para cumplir con una obligación de suministro se pueden tomar contra la empresa en su calidad de proveedor si no puede cumplir con las obligaciones con un comprador posterior de los productos de la empresa.

¿Cómo debería su empresa evaluar y gestionar las relaciones de suministro y mitigar las interrupciones existentes y futuras causadas por el coronavirus? No existe una solución única para todos. Sin embargo, una combinación de tres consideraciones principales le permitirá a su empresa controlar mejor su fortuna incluso cuando la realidad actual haga que las relaciones de suministro sean inciertas y más difíciles de mantener y administrar:

• Comprender los derechos y obligaciones del contrato de suministro existente de su empresa
• Fomentar las relaciones de suministro actuales
• Prestar atención a las lecciones aprendidas en la formación y gestión de futuras relaciones de suministro

Cada consideración es compleja. Para muchas empresas, la evaluación, la gestión de relaciones y la síntesis y aplicación eficientes y efectivas de las lecciones aprendidas a las operaciones y relaciones futuras de la empresa requerirán un enfoque de equipo. Esto incluye buscar información y la asistencia de un asesor legal familiarizado con la dinámica de la cadena de suministro y con experiencia en la resolución de disputas entre socios de suministro.

Paso 1:Evaluar los derechos y obligaciones contractuales.

El mercado alterado a la luz de la pandemia de coronavirus debería impulsar y animar a las empresas a tomar medidas proactivas para gestionar las consecuencias comerciales y legales de la interrupción de sus cadenas de suministro y relaciones. La dependencia rutinaria de la confianza depositada en los socios proveedores para ofrecer un remedio es una temeridad. La gestión proactiva comienza con la comprensión de los derechos y obligaciones de su empresa para que su empresa pueda diseñar e implementar una estrategia informada. Las consideraciones que forman la toma de decisiones informada con respecto a los derechos y obligaciones de la cadena de suministro incluyen:

Identifique los acuerdos que rigen. La evaluación de su empresa de sus derechos y obligaciones en relación con el suministro comienza con la revisión y comprensión de los acuerdos de suministro relevantes. Esta revisión debe tener en cuenta la ley particular que rige la interpretación de cada acuerdo y relación. Las leyes vigentes pueden diferir con respecto a partes particulares ascendentes y descendentes en una cadena de suministro y obligar a diferentes estrategias para diferentes socios de su empresa dentro de la misma cadena de suministro.

Analice la reparación legal. Sin duda, numerosas empresas que no pueden cumplir con sus obligaciones como resultado del coronavirus esperan reclamar la pandemia como un evento de fuerza mayor, siempre que se incluya una cláusula de fuerza mayor en su contrato de suministro. El propósito de una cláusula de fuerza mayor es excusar el incumplimiento cuando circunstancias fuera del control de las partes frustraron el cumplimiento del contrato.

Si una interrupción del suministro causada por la pandemia de coronavirus constituirá un evento de fuerza mayor que excusa el desempeño dependerá de la redacción particular de la cláusula de fuerza mayor. Cuando una cláusula incluye términos como "pandemia" o "acto gubernamental en respuesta a una emergencia", es más probable que una empresa esté en condiciones de afirmar que el coronavirus es un evento de fuerza mayor que excusa su incumplimiento. La Organización Mundial de la Salud ha declarado que el coronavirus es una pandemia. Y los gobiernos de todo el mundo han declarado sus propias emergencias y han implementado cuarentenas, órdenes de permanencia en el lugar y otras medidas para detener la propagación del virus que tienen el efecto de interrumpir las cadenas de suministro.

En ausencia de una cláusula de fuerza mayor en conjunto o una cláusula de fuerza mayor que no abarque una interrupción relacionada con el coronavirus, pueden aplicarse otras teorías legales que alivien el desempeño, incluso bajo el derecho consuetudinario, como impracticabilidad, imposibilidad y frustración comercial, el Uniform Commercial Code y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Venta de Mercaderías. Generalmente, estas vías para el alivio potencial consideran si ocurrió un evento inesperado que intervino, la no ocurrencia del evento es una suposición básica del contrato y el evento hace que el cumplimiento sea imposible o impráctico o si obvia el propósito del acuerdo.

Al igual que con la ley de fuerza mayor, su empresa debe estar cansada de las generalizaciones legales y ser consciente de las numerosas permutaciones de estas teorías legales alternativas, algunas jurisdicciones específicas. Del mismo modo, en algunas jurisdicciones la inclusión de una cláusula de fuerza mayor en el acuerdo de suministro de las partes puede reemplazar la aplicación de una teoría alternativa, incluso si la disposición de fuerza mayor no se aplica a la causa particular de la interrupción, siendo la noción que las partes asignaron específicamente el riesgo del tipo de interrupciones que aliviarían el desempeño. Por lo tanto, su empresa debe evaluar cada posible vía de alivio según la ley vigente para determinar, y antes de implementar, su estrategia para abordar su incapacidad para cumplir con sus obligaciones de suministro o compra.

Identificar y conservar pruebas. Es importante que su empresa tenga en cuenta que cada teoría potencial para el alivio del incumplimiento establece un alto nivel de participación en los hechos. Los juzgados y otros tribunales suelen interpretar cada teoría jurídica de forma restrictiva. Identificar hechos relevantes es vital para evaluar qué teorías legales apoyan la situación de su empresa. También lo es el mantenimiento de pruebas que reflejen esos hechos, especialmente si su empresa posteriormente necesita probar una defensa aplicable o justificar una conducta particular. Debido a que es razonable anticipar que se producirá una disputa, su empresa debe implementar una retención de información, ya sea útil o perjudicial para su posición y conducta, que se relacione con la interrupción y el remedio que implemente su empresa.

Si el socio proveedor de su empresa declara que una fuerza mayor u otra teoría legal lo exime de su obligación de suministrar a la empresa, su empresa no debe simplemente aceptar la palabra de su socio. Más bien, su empresa debe pedirle a su socio pruebas de su incapacidad para suministrar y sus esfuerzos para mitigar la interrupción. Además, si la incapacidad de ese socio de suministro para suministrar hace que la propia empresa no pueda suministrar el producto a otro socio de suministro, su empresa debe tener cuidado de documentar ese impacto.

Considere el impacto en otras obligaciones y operaciones. La evaluación de la estrategia debe incluir la consideración de otras cláusulas en el acuerdo de suministro y otros acuerdos, como los acuerdos de financiación, que pueden verse afectados por una declaración de fuerza mayor o notificación de otro remedio. Además, la evaluación debe incluir la revisión de las pólizas de seguro para determinar si su empresa está cubierta por las pérdidas que surjan de la interrupción directa de sus operaciones, así como la interrupción de la cadena de suministro de la empresa, incluidas las fallas de los proveedores ascendentes o de los clientes descendentes para cumplir con los requisitos contractuales. obligaciones con la empresa. La cobertura de seguro para pérdidas operativas o causadas por la cadena de suministro, o la falta de ella, puede afectar la estrategia que la empresa finalmente implemente.

Mitiga la interrupción. Su empresa también debe evaluar su capacidad para mitigar la interrupción de su desempeño, incluso si la mitigación genera un costo mayor para la empresa. Por lo general, el costo adicional para cumplir con una obligación de suministro no excusa el incumplimiento. Sin embargo, una revisión cuidadosa del contrato de suministro, los hechos subyacentes y la ley vigente puede revelar un argumento viable de que el costo adicional de cumplir es una dificultad que está incluida en la cláusula de fuerza mayor u otra teoría legal. Además, incluso si los esfuerzos para mitigarlos no tienen éxito, los esfuerzos de su empresa serían relevantes para su declaración de fuerza mayor. En primer lugar, su empresa satisfaría un esfuerzo de mitigación en caso de que la ley vigente requiera tal intento antes de que pueda depender de un evento de fuerza mayor para justificar el desempeño. En segundo lugar, lo más probable sería demostrar que el evento de fuerza mayor de hecho hizo imposible la ejecución.

De manera similar, si su empresa recibe una notificación de su proveedor que la empresa cree que no tiene mérito (por ejemplo, las circunstancias del proveedor no constituyen un evento de fuerza mayor o el proveedor debería poder mitigar su incumplimiento), la empresa debe evaluar si tiene el deber de mitigar los daños que ocasiona su proveedor. Cualquiera sea la razón por la que su empresa mitiga, debe mantener un registro cuidadoso de sus esfuerzos y costos para mitigar.

En el caso de que su empresa pueda continuar suministrando a un socio pero no a otro debido a la interrupción, la empresa debe actuar con cuidado. Suministrar a un cliente, pero no a otros, productos iguales o similares puede anular o socavar las declaraciones de fuerza mayor de la empresa. Los términos de sus acuerdos de suministro y las leyes vigentes pueden proporcionar orientación en caso de que su empresa se encuentre en esta situación.

Resolución de disputas. La evaluación y el diseño de la estrategia de su empresa también deben incluir la consideración del lugar en el que se resolvería cualquier disputa resultante. Al igual que con la ley vigente, el enfoque de su empresa para abordar una interrupción del suministro puede estar guiado por la capacidad de litigar o arbitrar en un lugar que sea familiar y favorable para la empresa. Por el contrario, si una demanda o arbitraje enredaría a su empresa en una jurisdicción extranjera, mucho menos en una en la que la ley y el procedimiento vigentes no sean familiares o desfavorables para la empresa, las decisiones de su empresa pueden estar guiadas por el objetivo de lograr una resolución amistosa del suministro. interrupción.

Duración del evento. Incluso si su empresa puede aprovechar una cláusula de fuerza mayor para excusar su incumplimiento, esa excusa solo puede tener una duración temporal, hasta que finalice el evento de fuerza mayor. La evaluación de la estrategia de la empresa debe incluir la revisión del contrato de suministro y la ley que lo rige para comprender si el evento de fuerza mayor permite a la empresa alterar permanentemente los términos del contrato de suministro o terminar la relación de suministro por completo.

Requisitos de notificación. Un contrato de suministro o una ley vigente puede requerir que su empresa proporcione a sus socios proveedores un aviso inmediato de un evento de fuerza mayor. No proporcionar un aviso oportuno y adecuado, en algunos casos dentro de un período de tiempo particular, puede resultar en la renuncia al derecho a basarse en la cláusula de fuerza mayor. Por lo tanto, la evaluación de la estrategia de su empresa debe realizarse de manera eficiente y eficaz. Por supuesto, si el período de tiempo para dar aviso es corto, es posible que se le solicite a la empresa que notifique un evento de fuerza mayor antes de que pueda completar la evaluación de sus derechos y obligaciones y las defensas aplicables. Siempre que se emita, su empresa debe tener cuidado de evitar declaraciones innecesarias que puedan dañar su posición en cuanto a uno o más socios proveedores. La compañía también debe ser consciente de notificar a sus aseguradoras a tiempo y asegurarse de que cualquier notificación proporcionada a un socio proveedor sea coherente con la notificación de una pérdida cubierta y cualquier otro paso que pueda requerir una póliza de seguro.

Paso 2:Fomente las relaciones existentes y colóquese en una posición para las interrupciones.

Prácticamente, una cadena de suministro se trata de las relaciones entre las partes que la componen. Esas relaciones tienen un carácter comercial, además de legal. Por lo tanto, a medida que evalúa sus opciones y estrategias, su empresa debe comunicarse y buscar información de sus proveedores y clientes sobre el impacto del coronavirus en su capacidad para cumplir con las obligaciones de suministro y compra.

Antes de hacerlo, su empresa debe trazar un mapa de su cadena de suministro. Saber quiénes son sus proveedores y dónde están ubicados, y quiénes son y dónde están sus proveedores, aclarará con quién la empresa debe enfocar sus esfuerzos, facilitará la evaluación de la información, revelará el potencial de una mayor interrupción de las relaciones de suministro y servirá como mapa. por la búsqueda de resoluciones amistosas y por la dedicación de recursos para encontrar otras soluciones de suministro. Los proveedores y clientes de su empresa pueden enfrentarse a situaciones similares y, como resultado, estar dispuestos a renegociar la relación de suministro de una manera que satisfaga las necesidades de las partes sin necesidad de más resolución de disputas.

Armada con información precisa sobre su cadena de suministro y con conocimiento de sus derechos y obligaciones contractuales, su empresa puede negociar con sus proveedores y clientes resoluciones que satisfagan las necesidades inmediatas y a largo plazo de la empresa y evitar disputas de suministro que tienden a ser disruptivos en sí mismos y costosos de resolver. A su vez, es posible que se eviten daños irreparables en las importantes relaciones de suministro de su empresa y se evite el daño a la reputación de la marca que tanto le costó ganar.

Paso 3:preste atención a las lecciones sobre la relación de proveedores.

Por supuesto, incluso con las relaciones de suministro mejor planificadas, pueden surgir problemas. Con cadenas de suministro cada vez más globales y complejas, las empresas de todo tipo enfrentan desafíos sin precedentes para garantizar que reciben de sus socios proveedores los productos, servicios y beneficios por los que negocian. Los recientes eventos nacionales y globales (desastres naturales, terrorismo y guerra, cambios en las regulaciones gubernamentales, inestabilidad del mercado, epidemias y, ahora, la pandemia de coronavirus) subrayan la necesidad crítica de que su empresa evalúe el impacto en sus cadenas de suministro y las relaciones de riesgos. "¿Y si?" - tanto previsibles como imprevisibles.

Los riesgos inherentes a una relación de suministro en particular se pueden gestionar mediante una evaluación proactiva y una contratación cuidadosa que aborde los problemas comerciales y legales exclusivos de la relación. Las consideraciones críticas (cada una digna de su propia alerta) incluyen:

• Evaluación cuidadosa de los riesgos y vulnerabilidades de la cadena de suministro;
• Preparación cuidadosa y negociación cuidadosa de la relación de suministro a la luz de las necesidades comerciales y los riesgos y vulnerabilidades identificados, incluida la consideración cuidadosa de los términos que brindan protección a su empresa en caso de que el proveedor falte;
• Redacción precisa de los términos del contrato de suministro que reflejen las obligaciones y expectativas de las partes;
• Gestión vigilante de la relación de suministro;
• Mecanismos específicos para la resolución eficiente de disputas; y
• Un plan de salida, que incluye amplios derechos de rescisión.

Una consideración, una redacción precisa que refleje las obligaciones y expectativas de las partes, merece una mención adicional aquí dado el enfoque de este libro blanco sobre cómo navegar las interrupciones en las relaciones de suministro causadas por la pandemia de coronavirus. Una cláusula de fuerza mayor bien planificada y redactada es fundamental para proteger los intereses de su empresa. A menudo, las empresas relegan la cláusula de fuerza mayor a la norma, adoptando una cláusula utilizada en un acuerdo de suministro diferente o aceptando una cláusula propuesta por el posible socio de suministro. Si bien ciertos conceptos pertinentes para el negocio de su empresa pueden permitir el uso del texto estándar en sus acuerdos de suministro, para algunas situaciones y relaciones, el texto estándar y cualquier lista mal concebida de eventos imprevisibles o sintaxis transferida puede ser contraproducente.

Considere, por ejemplo, la opinión de 2008 de la Corte Suprema de Iowa en The Pillsbury Company, Inc. contra Wells Dairy, Inc. Wells produjo helado para Pillsbury hasta que la planta de Wells explotó. Wells afirmó que estaba eximido de su desempeño posterior en virtud de la siguiente disposición de fuerza mayor:

FUERZA MAYOR:Ninguna de las partes será responsable de las demoras o la suspensión del desempeño ... causadas por casos fortuitos o autoridades gubernamentales, huelgas, accidentes, explosiones, inundaciones, incendios o la pérdida total de las instalaciones de fabricación o cualquier otra causa que esté fuera del control razonable de esa parte ("Fuerza mayor") siempre que esa parte haya hecho todo lo posible para actuar a pesar de dicha Fuerza mayor.

El tribunal de primera instancia consideró que la cláusula era ambigua porque era susceptible de diferentes significados según el lenguaje modificado por la frase "que está fuera del control razonable de esa parte". Si la frase modifica "actos fortuitos o autoridad gubernamental, huelgas, accidentes, explosiones, inundaciones, incendios o la pérdida total de las instalaciones de fabricación o cualquier otra causa", el tribunal de primera instancia determinó que la explosión no excusaría el incumplimiento de Wells si la explosión no estaban fuera del control razonable de Wells. Pero, si la frase solo modifica "cualquier otra causa", el incumplimiento de Wells sería excusado incluso si la explosión estuviera bajo el control de Wells.

La Corte Suprema de Iowa dio marcha atrás, sosteniendo como cuestión de derecho que la frase "que está más allá del control razonable de esa parte" modifica todos los eventos enumerados por las partes en la cláusula de fuerza mayor. El Tribunal determinó que la cláusula debe interpretarse a la luz del propósito de una cláusula de fuerza mayor, la asignación del riesgo si el desempeño se vuelve imposible o impráctico como resultado de un evento que las partes no pudieron anticipar o controlar. El Tribunal señaló que las partes no negociaron qué eventos constituirían un evento de fuerza mayor, lo que hizo que la interpretación de la cláusula posterior a la explosión de Wells fuera irrazonable porque si Wells hubiera querido que las partes se desvíen del propósito típico de una cláusula de fuerza mayor, debería han negociado y negociado tal desviación. Además, el Tribunal señaló que permitir que la negligencia de Wells excusara su desempeño frustraría el propósito de la relación de suministro, ya que Wells proporcionaría a Pillsbury una cantidad específica de helado dentro de un período temporal definido.

La advertencia de la Corte Suprema de Iowa con respecto a la negociación es profética. Se producen eventos imprevistos más allá del control de las partes que impiden el desempeño. Las negociaciones de su empresa con sus socios proveedores deben tener en cuenta tales posibilidades, incluidas las pandemias y las acciones gubernamentales para detener su propagación, y asignar claramente los respectivos riesgos, derechos y obligaciones de las partes.

La naturaleza y el alcance del impacto adverso del coronavirus en las cadenas de suministro y las relaciones continúan evolucionando. Las interrupciones de gran alcance son inevitables. En las próximas semanas o meses, la gestión proactiva de las relaciones de suministro, la comprensión de los derechos y obligaciones entre los socios de suministro y la búsqueda de soluciones prácticas para las interrupciones del suministro probablemente sean la mejor medicina para proteger a su empresa contra los efectos nocivos del coronavirus. de su cadena de suministro.

John Shapiro es socio del Grupo de práctica de litigios complejos y es codirector del Equipo de la industria alimentaria en Freeborn &Peters LLP.