Tres pasos clave para gestionar el riesgo de proveedores y la fuerza mayor

La pandemia de COVID-19 en curso está teniendo un impacto adverso sin precedentes en el comercio y los negocios. Las empresas de todo el mundo que dependen de cadenas de suministro o les dan servicio, ya sean simples o complejas, nacionales o internacionales, están experimentando el efecto disruptivo de la pandemia.

La doble posición de las empresas en la cadena de suministro

Compradores y proveedores de bienes y servicios están evaluando sus derechos y obligaciones mutuos. Al determinar su estrategia para abordar las interrupciones, es importante que su empresa tenga en cuenta que puede ser tanto compradora como proveedora en la misma cadena de suministro. Las acciones que su empresa tome como compradora en respuesta a la incapacidad de un socio de suministro para cumplir una obligación pueden ser tomadas contra la empresa en su capacidad de proveedora si no puede cumplir obligaciones con un comprador posterior de sus productos.

Tres consideraciones principales

¿Cómo debe su empresa evaluar y gestionar las relaciones de suministro y mitigar las interrupciones existentes y futuras causadas por el coronavirus? No existe una solución única para todos. Pero una combinación de tres consideraciones principales permitirá a su empresa controlar mejor su suerte incluso donde las realidades actuales hacen que las relaciones de suministro sean inciertas y más difíciles de mantener y gestionar:

• Comprender los derechos y obligaciones existentes en los acuerdos de suministro de su empresa
• Cultivar las relaciones de suministro actuales
• Prestar atención a las lecciones aprendidas en la formación y gestión de futuras relaciones de suministro

Cada consideración es compleja. Para muchas empresas, una evaluación, gestión de relaciones y síntesis y aplicación eficientes y efectivas de las lecciones aprendidas a futuras operaciones y relaciones de la empresa requerirán un enfoque en equipo. Esto incluye buscar la opinión y la asistencia de asesores legales familiarizados con la dinámica de la cadena de suministro y con experiencia en la resolución de disputas entre socios de suministro.

Paso 1: Evaluar derechos y obligaciones contractuales

El mercado alterado a la luz de la pandemia de coronavirus debería impulsar y animar a las empresas a tomar medidas proactivas para gestionar las consecuencias empresariales y legales de la interrupción de sus cadenas de suministro y relaciones. La confianza ciega en los socios de suministro para que ofrezcan un remedio es insensata. La gestión proactiva comienza con la comprensión de los derechos y obligaciones de su empresa para que pueda diseñar e implementar una estrategia informada. Las consideraciones que forman la toma de decisiones informada sobre derechos y obligaciones de la cadena de suministro incluyen:

Identificar los acuerdos rectores

La evaluación de los derechos y obligaciones de la relación de suministro de su empresa comienza con la revisión y comprensión de los acuerdos de suministro relevantes. Esta revisión debe tener en cuenta la ley particular que rige la interpretación de cada acuerdo y relación. La ley aplicable puede diferir con respecto a determinadas partes upstream y downstream en una cadena de suministro y obligar a diferentes estrategias para diferentes socios de su empresa dentro de la misma cadena de suministro.

Analizar el alivio legal

Sin duda, numerosas empresas que no pueden cumplir sus obligaciones como resultado del coronavirus esperan reclamar la pandemia como un evento de fuerza mayor, siempre que se incluya una cláusula de fuerza mayor en su acuerdo de suministro. El propósito de una cláusula de fuerza mayor es excusar el incumplimiento cuando circunstancias fuera del control de las partes impiden el cumplimiento del contrato.

Si una interrupción del suministro causada por la pandemia de coronavirus constituirá un evento de fuerza mayor que excuse el cumplimiento dependerá de la redacción particular de la cláusula de fuerza mayor. Cuando una cláusula incluye términos como "pandemia" o "acto gubernamental en respuesta a una emergencia", una empresa tiene más probabilidades de poder afirmar que el coronavirus es un evento de fuerza mayor que excusa su incumplimiento. La Organización Mundial de la Salud ha declarado el coronavirus una pandemia. Y los gobiernos de todo el mundo han declarado sus propias emergencias e implementado cuarentenas, órdenes de confinamiento y otras medidas para frenar la propagación del virus que tienen el efecto de interrumpir las cadenas de suministro.

En ausencia de una cláusula de fuerza mayor por completo o de una cláusula que no abarque una interrupción relacionada con el coronavirus, otras teorías legales de alivio del cumplimiento pueden aplicarse, incluyendo bajo el derecho consuetudinario, como la impracticabilidad, la imposibilidad y la frustración comercial, el Código Uniforme de Comercio y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Generalmente, estas vías para un posible alivio consideran si ocurrió un evento inesperado e interviniente, la no ocurrencia del evento es una suposición básica del contrato, y el evento hace que el cumplimiento sea imposible o impracticable o anula el propósito del acuerdo.

Al igual que con la ley de fuerza mayor, su empresa debe desconfiar de las generalizaciones legales y ser consciente de las numerosas permutaciones de estas teorías alternativas, algunas específicas de la jurisdicción. En el mismo sentido, en algunas jurisdicciones la inclusión de una cláusula de fuerza mayor en el acuerdo de suministro de las partes puede reemplazar la aplicación de una teoría alternativa, incluso si la disposición de fuerza mayor no se aplica a la causa particular de la interrupción, la noción es que las partes asignaron específicamente el riesgo del tipo de interrupciones que aliviarían el cumplimiento. Por lo tanto, su empresa debe evaluar cada vía potencial de alivio bajo la ley aplicable al determinar —e antes de implementar— su estrategia para abordar su incapacidad para cumplir con sus obligaciones de suministro o compra.

Identificar y mantener evidencia

Es importante que su empresa tenga en cuenta que cada teoría potencial de alivio del incumplimiento establece una barra alta e intensiva en hechos para participar. Los tribunales y otros órganos suelen interpretar cada teoría legal de manera restrictiva. Identificar los hechos relevantes es vital para evaluar qué teorías legales respaldan la situación de su empresa. Lo mismo ocurre con el mantenimiento de evidencia que refleje esos hechos, especialmente si su empresa posteriormente necesita probar una defensa aplicable o justificar una conducta particular. Dado que es razonable anticipar que surgirá una disputa, su empresa debería implementar una retención de información, ya sea útil o perjudicial para su posición y conducta, que se relacione con la interrupción y el remedio que su empresa implemente.

Si su socio de suministro declara que un evento de fuerza mayor u otra teoría legal le exime de su obligación de suministrar a la empresa, su empresa no debe simplemente aceptar su palabra. Más bien, su empresa debe pedir a su socio evidencia de su incapacidad para suministrar y sus esfuerzos para mitigar la interrupción. Además, si la incapacidad de ese socio de suministro causa la propia incapacidad de la empresa para suministrar producto a otro socio de suministro, su empresa debe tener cuidado de documentar ese impacto.

Considerar el impacto en otras obligaciones y operaciones

La evaluación de la estrategia debe incluir la consideración de otras cláusulas en el acuerdo de suministro y otros acuerdos, como los de financiación, que pueden verse afectados por una declaración de fuerza mayor o notificación de otro remedio. Además, la evaluación debe incluir la revisión de las pólizas de seguro para determinar si su empresa está cubierta por pérdidas derivadas de la interrupción directa de sus operaciones, así como de la interrupción de su cadena de suministro, incluyendo fallos de proveedores upstream o clientes downstream para cumplir con obligaciones contractuales con la empresa. La cobertura de seguro para pérdidas causadas por operaciones o cadena de suministro, o la falta de ella, puede afectar la estrategia que la empresa finalmente implemente.

Mitigar la interrupción

Su empresa también debe evaluar su capacidad para mitigar la interrupción de su cumplimiento, incluso si la mitigación resulta en un mayor costo para la empresa. Típicamente, el costo adicional para cumplir con una obligación de suministro no excusa el incumplimiento. Pero una revisión cuidadosa del acuerdo de suministro, los hechos subyacentes y la ley aplicable puede revelar un argumento viable de que el costo adicional para cumplir es una dificultad que está abarcada por la cláusula de fuerza mayor u otra teoría legal. Además, incluso si los esfuerzos para mitigar no tienen éxito, los esfuerzos de su empresa sin embargo serían relevantes para su declaración de fuerza mayor. Primero, su empresa satisfaría un esfuerzo de mitigación si la ley aplicable requiere tal intento antes de poder confiar en un evento de fuerza mayor para excusar el cumplimiento. Segundo, lo probable sería demostrar que el evento de fuerza mayor realmente hizo imposible el cumplimiento.

De manera similar, si su empresa recibe un aviso de su proveedor que considera sin mérito (por ejemplo, las circunstancias del proveedor no constituyen un evento de fuerza mayor o el proveedor debería poder mitigar su incumplimiento), la empresa debe evaluar si tiene el deber de mitigar los daños que su proveedor causa. Sea cual sea la razón por la que su empresa mitiga, debe mantener un registro cuidadoso de sus esfuerzos y costos para mitigar.

En el caso de que su empresa pueda continuar suministrando a un socio pero no a otro debido a la interrupción, la empresa debe proceder con cuidado. Suministrar a un cliente pero no a otros con los mismos o similares productos puede negar o socavar de otro modo las declaraciones de fuerza mayor de la empresa. Los términos de sus acuerdos de suministro y la ley aplicable pueden proporcionar orientación si su empresa se encuentra en esta situación.

Resolución de disputas

El diseño y evaluación de la estrategia de su empresa también debe incluir la consideración del foro en el que se resolvería cualquier disputa resultante. Al igual que con la ley aplicable, el enfoque de su empresa para abordar una interrupción del suministro puede guiarse por la capacidad de litigar o arbitrar en un foro que sea familiar y favorable a la empresa. Por el contrario, si un litigio o arbitraje enredaría a su empresa en una jurisdicción extranjera, y mucho menos una donde la ley y el procedimiento aplicables sean desconocidos o desfavorables para la empresa, las decisiones de su empresa pueden guiarse por el objetivo de lograr una resolución amistosa de la interrupción del suministro.

Duración del evento

Incluso si su empresa puede aprovechar una cláusula de fuerza mayor para excusar su incumplimiento, esa excusa puede ser solo temporal en duración, hasta que termine el evento de fuerza mayor. La evaluación de la estrategia de la empresa debe incluir la revisión del acuerdo de suministro y la ley que lo rige para entender si el evento de fuerza mayor permite a la empresa alterar permanentemente los términos del acuerdo de suministro o terminar la relación de suministro por completo.

Requisitos de notificación

Un contrato de suministro o la ley aplicable pueden requerir que su empresa proporcione a sus socios de suministro notificación oportuna de un evento de fuerza mayor. La falta de notificación oportuna y adecuada, en algunos casos dentro de un plazo particular, puede resultar en la renuncia al derecho de confiar en la cláusula de fuerza mayor. Por lo tanto, la evaluación de la estrategia de su empresa debe hacerse de manera eficiente y eficaz. Por supuesto, si el período de tiempo para proporcionar notificación es corto, la empresa puede verse obligada a notificar un evento de fuerza mayor antes de poder completar la evaluación de sus derechos, obligaciones y defensas aplicables. Siempre que se emita, su empresa debe tener cuidado de evitar declaraciones innecesarias que puedan perjudicar su posición con respecto a uno o más otros socios de suministro. La empresa también debe ser consciente de proporcionar notificación oportuna a sus aseguradores, y asegurar que cualquier notificación proporcionada a un socio de suministro sea consistente con la notificación de una pérdida cubierta y cualquier otro paso que una póliza de seguro pueda requerir.

Paso 2: Cultivar las relaciones existentes y prepararse para interrupciones

Prácticamente, una cadena de suministro se trata de las relaciones entre las partes que la componen. Esas relaciones tienen un carácter empresarial, así como legal. Por lo tanto, al evaluar sus opciones y estrategias, su empresa debe comunicarse y buscar información de sus proveedores y clientes sobre el impacto del coronavirus en su capacidad para cumplir obligaciones de suministro y compra.

Antes de hacerlo, su empresa debe mapear su cadena de suministro. Saber quiénes son sus proveedores y dónde están ubicados, y quiénes y dónde están sus proveedores, clarificará en quién debe centrar sus esfuerzos la empresa, facilitará la evaluación de información, revelará el potencial de mayor interrupción de las relaciones de suministro y servirá como mapa para la búsqueda de resoluciones amistosas y para la dedicación de recursos a encontrar otras soluciones de suministro. Los proveedores y clientes de su empresa pueden encontrarse enfrentando predicamentos similares y, como resultado, estar dispuestos a renegociar la relación de suministro de una manera que satisfaga las necesidades de las partes sin necesidad de una mayor resolución de disputas.

Armada con información precisa sobre su cadena de suministro y con conocimiento de sus derechos y obligaciones contractuales, su empresa puede ser capaz de negociar con sus proveedores y clientes resoluciones que satisfagan tanto las necesidades inmediatas como a largo plazo de la empresa y eviten disputas de suministro que tienden a ser disruptivas en sí mismas y costosas de resolver. A su vez, se puede evitar un daño irreparable a las importantes relaciones de suministro de su empresa y el daño a la reputación de marca ganada con esfuerzo.

Paso 3: Prestar atención a las lecciones de las relaciones de suministro

Por supuesto, incluso con las relaciones de suministro mejor planificadas, pueden surgir problemas. Con cadenas de suministro cada vez más globales y complejas, empresas de todo tipo enfrentan desafíos sin precedentes para asegurar que reciben de sus socios de suministro los productos, servicios y beneficios por los que negocian. Eventos nacionales y globales recientes —desastres naturales, terrorismo y guerra, cambios en regulaciones gubernamentales, inestabilidad del mercado, epidemias y, ahora, la pandemia de coronavirus— subrayan la necesidad crítica de que su empresa evalúe el impacto en sus cadenas de suministro y relaciones de los riesgos —"¿y si?"— tanto previsibles como imprevistos.

Los riesgos inherentes a una relación de suministro particular pueden gestionarse mediante una evaluación proactiva y una contratación cuidadosa que aborde cuestiones empresariales y legales únicas de la relación. Consideraciones críticas (cada una digna de su propia alerta) incluyen:

• Evaluación cuidadosa de riesgos y vulnerabilidades de la cadena de suministro;
• Preparación reflexiva y negociación cuidadosa de la relación de suministro a la luz de las necesidades empresariales y los riesgos y vulnerabilidades identificados, incluyendo la consideración cuidadosa de términos que brinden a su empresa protección si el proveedor falla;
• Redacción precisa de los términos del acuerdo de suministro que reflejen las obligaciones y expectativas de las partes;
• Gestión vigilante de la relación de suministro;
• Mecanismos específicos para resolución eficiente de disputas; y
• Un plan de salida, incluyendo amplios derechos de terminación.

La importancia de una redacción precisa en cláusulas de fuerza mayor

Una consideración —redacción precisa que refleje las obligaciones y expectativas de las partes— merece una mención adicional aquí dado el enfoque de este documento técnico en cómo navegar las interrupciones de las relaciones de suministro causadas por la pandemia de coronavirus. Una cláusula de fuerza mayor bien planificada y bien redactada es crítica para proteger los intereses de su empresa. A menudo, las empresas relegan la cláusula de fuerza mayor a cláusula estándar, adoptando una cláusula usada en un acuerdo de suministro diferente o aceptando una cláusula propuesta por el potencial socio de suministro. Aunque ciertos conceptos pertinentes al negocio de su empresa pueden permitir el uso de cláusulas estándar en sus acuerdos de suministro, para algunas situaciones y relaciones las cláusulas estándar, y cualquier lista mal concebida de eventos imprevistos o sintaxis llevada a cabo, pueden resultar contraproducentes.

Caso ilustrativo: Pillsbury Company v. Wells Dairy

Considere, por ejemplo, la opinión de 2008 de la Corte Suprema de Iowa en The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells producía helado para Pillsbury hasta que la planta de Wells explotó. Wells reclamó que estaba exento de su cumplimiento adicional bajo la siguiente disposición de fuerza mayor:

FUERZA MAYOR: Ninguna parte será responsable por retrasos o suspensión del cumplimiento... causados por actos de Dios o autoridad gubernamental, huelgas, accidentes, explosiones, inundaciones, incendios o la pérdida total de instalaciones de fabricación o cualquier otra causa que esté más allá del control razonable de esa parte ("Fuerza Mayor") siempre que esa parte haya usado sus mejores esfuerzos para cumplir a pesar de tal Fuerza Mayor.

El tribunal de primera instancia encontró la cláusula ambigua porque era susceptible a significados diferentes dependiendo del lenguaje modificado por la frase "que está más allá del control razonable de esa parte". Si la frase modifica "actos de Dios o autoridad gubernamental, huelgas, accidentes, explosiones, inundaciones, incendios o la pérdida total de instalaciones de fabricación o cualquier otra causa", el tribunal de primera instancia encontró que la explosión no excusaría el incumplimiento de Wells si la explosión no estuviera más allá del control razonable de Wells. Pero si la frase solo modifica "cualquier otra causa", el incumplimiento de Wells sería excusado incluso si la explosión estuviera dentro del control de Wells.

La Corte Suprema de Iowa revocó, sosteniendo como cuestión de derecho que la frase "que está más allá del control razonable de esa parte" modifica todos los eventos enumerados por las partes en la cláusula de fuerza mayor. El Tribunal encontró que la cláusula debe interpretarse a la luz del propósito de una cláusula de fuerza mayor, la asignación de riesgo si el cumplimiento se vuelve imposible o impracticable como resultado de un evento que las partes no pudieron anticipar o controlar. El Tribunal señaló que las partes no negociaron qué eventos constituirían un evento de fuerza mayor, lo que hacía que la interpretación posterior a la explosión de Wells fuera irrazonable porque si Wells hubiera querido que las partes se desviaran del propósito típico de una cláusula de fuerza mayor, debería haber negociado y pactado tal desviación. Además, el Tribunal señaló que permitir que la negligencia de Wells excusara su cumplimiento derrotaría el propósito de la relación de suministro, para que Wells proporcionara a Pillsbury una cantidad específica de helado dentro de un período temporal definido.

La advertencia de la Corte Suprema de Iowa sobre la negociación es premonitoria. Eventos imprevistos fuera del control de las partes que impiden el cumplimiento ocurren. Las negociaciones de su empresa con sus socios de suministro deben tener en cuenta tales posibilidades, incluyendo pandemias y acciones gubernamentales para frenar su propagación, y asignar claramente los respectivos riesgos, derechos y obligaciones de las partes.

La naturaleza y el alcance del impacto adverso del coronavirus en las cadenas de suministro y relaciones continúa evolucionando. Las interrupciones de gran alcance son inevitables. En las próximas semanas o meses, la gestión proactiva de las relaciones de suministro, la comprensión de derechos y obligaciones entre socios de suministro, y la búsqueda de soluciones prácticas a las interrupciones de suministro probablemente sean la mejor medicina para proteger a su empresa contra los efectos nocivos del coronavirus apoderándose de su cadena de suministro.

John Shapiro es socio en el Grupo de Práctica de Litigios Complejos y es colíder del Equipo de la Industria Alimentaria en Freeborn & Peters LLP.