La fuerza mayor no siempre es la excusa de que los proveedores piensan que es

Las cláusulas de fuerza mayor están destinadas a proteger a las partes de un contrato legal de pérdidas causadas por eventos disruptivos fuera de su control. Pero los socios de la cadena de suministro podrían sorprenderse al saber qué no cubre ese lenguaje.

La fuerza mayor se aplica a una amplia gama de circunstancias, desde guerras y luchas políticas hasta desastres naturales o los llamados casos fortuitos. Pero los proveedores se equivocarían al pensar que todo lo que les impide cumplir con sus obligaciones con el comprador es algo mágico que se deriva de cualquier cosa.

El clima es un disruptor común que cae bajo la definición de fuerza mayor en muchos contratos. Las inundaciones, huracanes, incendios y similares a menudo quedan cubiertos por él. Sin embargo, lo que a menudo falta en la ecuación son los impactos a largo plazo del cambio climático, dice la abogada Vanessa L. Miller, socia de Foley &Lardner LLP. Muchos contratos no abordan anomalías como las olas de calor extremas, que pueden afectar la producción mucho más allá del momento en que ocurren. Por ejemplo, ¿el proveedor necesita invertir en unidades de refrigeración para proteger los envíos futuros?

“Algunos de estos contratos solo hablan de circunstancias fuera del control de las partes sin detalles”, dice Miller.

Una cláusula de fuerza mayor puede contemplar la posibilidad de un incendio en una fábrica que cerraría temporalmente la cadena de suministro. Pero es posible que los signatarios no hayan pensado en cómo ese evento determina dónde debería ubicarse la producción en el futuro. Algunas partes de California, por ejemplo, están demostrando ser altamente susceptibles a incendios masivos, gracias en parte al calentamiento global. ¿Debería responder el comprador desplazando su abastecimiento de esas áreas por completo? Más inmediatamente, ¿debería exigirse al fabricante que pague por nuevos sistemas de rociadores en la planta?

Miller dice que la fuerza mayor no debe tratarse como un lenguaje de cortar y pegar que pueda incluirse en cualquier contrato. Las partes deben pensar en la duración del acuerdo, a quién se contratará para el trabajo y dónde se ubicará la producción. A medida que los fabricantes trasladen plantas de China a otras partes del este de Asia, deben tener especial cuidado en estudiar los riesgos asociados con sus países de destino.

En un momento en el que la gestión de riesgos está en la cima de las agendas de los gerentes de la cadena de suministro, el hecho de no considerar todas las implicaciones de la cláusula de fuerza mayor podría ser una sorpresa. Muchos esperan que sirva como un término general para cualquier cosa que pueda salir mal. Descubren lo contrario cuando el comprador insiste en que asumen la responsabilidad de una pérdida que creían que estaba fuera de su control. "Cuando ocurre una circunstancia que no se ha establecido [en el contrato]", dice Miller, "habrá una pelea al respecto".

Claramente, es imposible prever todas las interrupciones imaginables que pueden afectar el flujo de producto. (¿Cuántos contratos antes de 2010 anticiparon la erupción del volcán islandés Eyjafjallajökull en ese año?) Pero los proveedores y compradores pueden hacer un mejor trabajo al incluir un lenguaje más específico en sus acuerdos subyacentes. Muchos de estos términos en la actualidad están vinculados a una transacción específica o una orden de compra general, incorporando las condiciones de la compra por referencia, dice Miller.

Los sucesos relativamente recientes de huracanes, inundaciones y tsunamis han hecho que las empresas presten una renovada atención a la fuerza mayor en sus contratos con proveedores. Sin embargo, si desean volver a examinar el idioma, depende de qué lado de la mesa de negociaciones se encuentren. “Normalmente [las disposiciones de fuerza mayor] solo ayudan al proveedor”, dice Miller. “Le permiten dejar de cumplir con el contrato sin que se determine que está incumpliendo”.

Por parte del comprador, la única obligación que se ve amenazada por una interrupción es su capacidad de pago. En la era de las transferencias electrónicas de fondos, hay pocos casos de fuerza mayor que evitarían que eso ocurra.

Al igual que con cualquier negociación, se trata de quién tiene el mayor poder. A un pequeño proveedor le resultará difícil cargar su contrato con un gran comprador con más excusas para no cumplir. “Al comprador no le preocupa tanto asegurarse de que todos los daños previsibles estén detallados”, dice Miller.

Entonces, ¿cómo puede un proveedor más pequeño protegerse de eventos sobre los que no tiene control? Miller dice que los proveedores deben, no obstante, estar atentos a lo que se especifica en el contrato. Por ejemplo, cuando se trata de adquirir materias primas y componentes en países asiáticos distintos de China, se debe prestar atención a posibilidades tales como ataques terroristas o acciones gubernamentales que obstaculicen la producción.

Las acciones laborales son a menudo un punto de discordia. La mayoría de las cláusulas de fuerza mayor mencionan las huelgas, pero no especifican los motivos de las mismas. El proveedor generalmente es responsable de mantener su propia fuerza laboral y debe notificar al comprador cuando un acuerdo de negociación colectiva está pendiente de renegociación. Una huelga que surja de ese evento no invoca fuerza mayor porque se supone que el resultado está bajo el control del proveedor.

En un caso de interrupción laboral, los proveedores no pudieron reclamar fuerza mayor durante la desaceleración de los trabajadores portuarios de la costa oeste en 2015 porque el tribunal dictaminó que tenían la opción de enviar mercancías por vía aérea.

El momento para garantizar un lenguaje de fuerza mayor efectivo es cuando se contrata por primera vez al proveedor, dice Miller. Los compradores pueden estar más abiertos a esa discusión si está vinculada al precio de los productos. Miller dice:"Ese es el momento de crear el paquete completo".