Fuerza mayor: Qué cubre realmente —y qué no

Las cláusulas de fuerza mayor están destinadas a proteger a las partes de un contrato legal de pérdidas causadas por eventos disruptivos fuera de su control. Pero los socios de la cadena de suministro podrían sorprenderse al descubrir lo que ese lenguaje no cubre.

La fuerza mayor se aplica a una amplia gama de circunstancias, desde guerras y conflictos políticos hasta desastres naturales o los llamados actos de Dios. Pero los proveedores se equivocarían al pensar que es una salida mágica para cualquier cosa que les impida cumplir sus obligaciones con el comprador.

El clima es un disruptor común que cae bajo la definición de fuerza mayor en muchos contratos. Inundaciones, huracanes, incendios y similares a menudo están cubiertos por ello. Lo que frecuentemente falta en la ecuación, sin embargo, son los impactos a largo plazo del cambio climático, dice la abogada Vanessa L. Miller, socia de Foley & Lardner LLP. Muchos contratos no abordan anomalías como olas de calor extremas, que pueden afectar la producción mucho más allá del momento en que ocurren. Por ejemplo, ¿necesita el proveedor invertir en unidades de refrigeración para proteger envíos futuros?

«Algunos de estos contratos solo hablan de circunstancias fuera del control de las partes sin especificaciones», dice Miller.

Una cláusula de fuerza mayor puede contemplar la posibilidad de un incendio en una fábrica que cerraría temporalmente la cadena de suministro. Pero los firmantes podrían no haber pensado en cómo ese evento determina dónde debería ubicarse la producción en el futuro. Porciones de California, por ejemplo, se están demostrando altamente susceptibles a incendios masivos, gracias en parte al calentamiento global. ¿Debería el comprador responder desplazando su abastecimiento de esas áreas por completo? Más inmediatamente, ¿debería requerirse al fabricante que pague nuevos sistemas de rociadores en la planta?

Miller dice que la fuerza mayor no debe tratarse como lenguaje de copiar y pegar que se puede insertar en cualquier contrato. Las partes necesitan pensar en la duración del acuerdo, quién está siendo contratado para el trabajo y dónde se ubicará la producción. A medida que los fabricantes reubican plantas de China a otras partes de Asia Oriental, deberían tener especial cuidado en estudiar los riesgos asociados con sus países objetivo.

En un momento en que la gestión de riesgos está en la parte superior de las agendas de los gerentes de cadena de suministro, la falta de considerar las implicaciones completas de una cláusula de fuerza mayor podría ser una sorpresa. Muchos esperan que sirva como término comodín para cualquier cosa que pueda salir mal. Descubren lo contrario cuando el comprador insiste en que asuman la responsabilidad por una pérdida que creían estar fuera de su control. «Cuando ocurre una circunstancia que no ha sido establecida [en el contrato]», dice Miller, «habrá una pelea al respecto».

Claramente es imposible prever cada disrupción imaginable que pueda afectar el flujo de producto. (¿Cuántos contratos antes de 2010 anticiparon la erupción del volcán islandés Eyjafjallajökull en ese año?) Pero los proveedores y compradores pueden hacer un mejor trabajo incluyendo un lenguaje más específico en sus acuerdos subyacentes. Muchos de esos términos hoy están vinculados a una transacción específica o una orden de compra general, incorporando condiciones de la compra por referencia, dice Miller.

Ocurrencias relativamente recientes de huracanes, inundaciones y tsunamis han causado que las empresas presten renovada atención a la fuerza mayor en sus contratos con proveedores. Si desean revisar el lenguaje, sin embargo, depende de en qué lado de la mesa de negociaciones estén. «Típicamente [las disposiciones de fuerza mayor] solo ayudan al proveedor», dice Miller. «Le permiten dejar de realizar bajo el contrato sin ser considerado en incumplimiento».

Del lado del comprador, la única obligación amenazada por una disrupción es su capacidad de pagar. En la era de las transferencias electrónicas de fondos, hay pocas instancias de fuerza mayor que impedirían que eso ocurra.

Como en cualquier negociación, se reduce a quién tiene mayor poder. Un proveedor pequeño encontrará difícil cargar su contrato con un comprador grande con más excusas para no realizar. «El comprador no está tan preocupado por asegurar que cada daño previsible esté especificado», dice Miller.

Entonces, ¿cómo puede un proveedor pequeño protegerse de eventos sobre los que no tiene control? Miller dice que los proveedores deben sin embargo estar atentos a lo que se especifica en el contrato. Por ejemplo, cuando se trata de abastecer materias primas y componentes en países asiáticos distintos de China, se debe prestar atención a posibilidades como ataques terroristas o acciones gubernamentales que obstaculicen la producción.

Las acciones laborales a menudo son un punto de controversia. La mayoría de las cláusulas de fuerza mayor mencionan huelgas, pero no especifican las razones. El proveedor es típicamente responsable de mantener su propia fuerza laboral, y debe notificar al comprador cuando un acuerdo de negociación colectiva está listo para renegociación. Una huelga que surge de ese evento no invoca fuerza mayor porque se asume que el resultado está dentro del control del proveedor.

En un caso de disrupción laboral, los proveedores no pudieron reclamar fuerza mayor durante la desaceleración de los estibadores de la Costa Oeste en 2015 porque el tribunal dictaminó que tenían la opción de acelerar las mercancías por aire.

El momento para asegurar un lenguaje efectivo de fuerza mayor es cuando el proveedor es contratado por primera vez, dice Miller. Los compradores podrían estar más abiertos a esa discusión si está vinculada al precio de las mercancías. Dice Miller: «Ese es el momento para crear el paquete completo».