Desentrañar las complejidades de las leyes contra el soborno y la corrupción

Cuando se trata de eliminar el soborno y la corrupción de su cadena de suministro, ¿quién es este "funcionario público extranjero" del que tiene que preocuparse?

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, promulgada en 1977, prohíbe a las empresas realizar pagos a funcionarios extranjeros "para ayudar a retener u obtener negocios", en otras palabras, sobornos. La ley no establece un monto mínimo para dichos pagos y las sanciones pueden ser sustanciales.

El cumplimiento de la ley comienza con la definición de "funcionario público extranjero". Desafortunadamente, las pautas del Departamento de Justicia son tan amplias que son "abiertas", dice Charles Thomas, director de lucha contra el soborno y la corrupción de LexisNexis Risk Solutions. Especifican cualquier funcionario de un partido político extranjero o candidato a un cargo público en ese país. En teoría, eso incluiría candidatos de "broma" como los que aparecen ocasionalmente en las campañas políticas británicas. ¿Debe una empresa ser diligente para evitar pagos sospechosos a Lord Buckethead?

Si bien no es probable que los reguladores persigan los casos más absurdos, las empresas aún deben tener sumo cuidado al tratar con personas en países extranjeros. La ley puede interpretarse en el sentido de que incluye a familiares o asociados cercanos de un funcionario extranjero, por ejemplo, el hermano de un ministro de transporte. Las posibilidades de toparse con alguien que ejerce una influencia incluso marginal en los asuntos comerciales de un país parecen ilimitadas.

Cualquiera que trabaje para o en nombre de un gobierno puede ser considerado un funcionario público extranjero. La definición "se filtra" para incluir a representantes de empresas y organizaciones que no están controladas directamente por el gobierno, dice Thomas.

La pregunta de qué constituye un soborno parece ser más fácil de responder. Es esencialmente cualquier cosa de valor, pero ese término también puede extenderse a extremos ridículos. Thomas recuerda la vez que se reunió con un cliente de una empresa privada en Australia. Temiendo el brazo largo de la FCPA y la ley australiana, el individuo se negó a permitir que Thomas le comprara una taza de café. Eso, calculó, era "un artículo de valor".

La verdadera preocupación cuando se trata de descubrir sobornos se relaciona con beneficios como viajes aéreos en primera clase, alojamiento en hoteles de lujo y comidas lujosas. "Mucho de esto tiene que depender del sentido común", dice Thomas. Existe una clara diferencia entre buscar una pizza en una sala de conferencias y invitar a todo el grupo a un espectáculo y una cena en un restaurante elegante.

Dicho esto, ¿qué puede hacer una empresa con la restricción de la FCPA contra los "pagos de facilitación"? ¿Qué pasa con los pagos realizados a un agente de aduanas para acelerar la tramitación de un formulario? A veces, ese es un gasto legítimo y, a veces, no. Es una de las muchas áreas grises que acosan a las empresas que se esfuerzan por cumplir con la ley mientras hacen negocios en países extranjeros.

La clave para aplicar la ley de manera sensata radica en una buena capacitación y comunicación, dice Thomas. Podría ser útil, por ejemplo, examinar los manifiestos de pasajeros aéreos para determinar si una mejora costosa fue un regalo para un funcionario extranjero (o un miembro de la familia de esa persona).

Ciertos países y regiones del mundo presentan un mayor riesgo de participar en sobornos. Aquellos con un contingente más grande de funcionarios públicos extranjeros aumentan el número de interacciones que podrían caer dentro del ámbito de la FCPA. En China, por ejemplo, hay millones de ciudadanos que tienen algún papel oficial en los asuntos públicos, sin mencionar cientos de miles de empresas controladas o de propiedad estatal. Lo mismo ocurre en Rusia.

Una segunda área de riesgo radica en las industrias que, por su naturaleza, tienen una mayor probabilidad de encontrarse con funcionarios públicos extranjeros. Con frecuencia, se trata de empresas con una gran participación en la logística transfronteriza. Luego están los productores de bienes de alto valor a bajos salarios, como petróleo, oro y otros metales preciosos y tierras raras. Cada etapa de la cadena de suministro, desde la adquisición de materias primas hasta el procesamiento, empaque y venta, presenta otra oportunidad para interactuar con un funcionario del gobierno.

Los esfuerzos de una empresa para controlar el soborno deben ser proporcionales al riesgo que representa, dice Thomas. Al mismo tiempo, es vital identificar a los funcionarios o agentes públicos extranjeros en la mayor medida posible, comenzando con los jefes de estado y procediendo a las personas a cargo de los asuntos locales.

“Si va a comprometerse con un nuevo proveedor en China, un agente de distribución en Nigeria o un agente de ventas en Francia, debe realizar la debida diligencia en todas esas relaciones para descubrir el nivel de conexión gubernamental que podrían representar ", Dice Thomas.

La tarea se vuelve más compleja cuando están involucradas empresas más grandes, momento en el que es importante automatizar el proceso siempre que sea posible y especificar personas para supervisar el esfuerzo. La capacidad de evitar casos de soborno antes de que ocurran se vuelve especialmente crucial. “El Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores ve más favorablemente a aquellas empresas con personas que realizan una tarea debidamente asignada”, dice Thomas. "Un enfoque ad hoc no es la mejor defensa".

No se puede esperar que las empresas con alcance global vigilen de cerca a cada una de las personas que las representan en todo el mundo. Pero la difusión de una política claramente establecida contra el soborno y la corrupción puede ayudar a proteger a la alta dirección del castigo si no tenía conocimiento de una infracción. Ese fue el caso en 2012, cuando un director gerente de Morgan Stanley en China fue declarado culpable individualmente de eludir los controles contables internos de la empresa.

"Hay mucho que una empresa puede hacer", dice Thomas. "Pero siempre que tenga procedimientos de cumplimiento establecidos, junto con la debida diligencia, la capacitación y las comunicaciones, en última instancia, todo se reduce al acto de un individuo deshonesto".