Dominar leyes antiborno y corrupción: Guía esencial para cumplimiento en cadena de suministro

Cuando se trata de eliminar el soborno y la corrupción de tu cadena de suministro, ¿quién es este "funcionario público extranjero" del que debes preocuparte?

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, promulgada en 1977, prohíbe a las empresas hacer pagos a funcionarios extranjeros "para ayudar a retener u obtener negocios", es decir, sobornos. La ley no establece monto mínimo para tales pagos, y las sanciones pueden ser sustanciales.

El cumplimiento de la ley comienza con la definición de "funcionario público extranjero". Desafortunadamente, las pautas del Departamento de Justicia son tan amplias como para ser "abiertas", dice Charles Thomas, director de antiborno y corrupción con LexisNexis Risk Solutions. Especifican cualquier funcionario de un partido político extranjero, o candidato a cargo público en ese país. En teoría, eso incluiría candidatos "broma" como los que ocasionalmente aparecen en campañas políticas británicas. ¿Debe una empresa ser diligente evitando pagos sospechosos a Lord Buckethead?

Aunque los reguladores probablemente no persigan los casos más absurdos, las empresas aún deben tener extremo cuidado al tratar con individuos en países extranjeros. La ley puede interpretarse como incluyendo familiares o asociados cercanos de un funcionario extranjero, digamos, el hermano de un ministro de transporte. Las posibilidades de toparse con alguien que ejerza incluso influencia marginal sobre los asuntos comerciales de un país parecen ilimitadas.

Cualquiera que trabaje para o en nombre de un gobierno puede ser visto como funcionario público extranjero. La definición "gotea" para incluir representantes de negocios y organizaciones que no son controlados directamente por el gobierno, dice Thomas.

La pregunta de qué constituye un soborno parecería más fácil de responder. Es esencialmente cualquier cosa de valor, pero ese término también puede estirarse a extremos ridículos. Thomas recuerda cuando se reunió con un cliente de una empresa privada en Australia. Temiendo el largo brazo de la FCPA y la ley australiana, el individuo se negó a permitir que Thomas le comprara una taza de café. Eso, calculó, era "un artículo de valor".

La verdadera preocupación al detectar sobornos se refiere a beneficios como viajes en primera clase, alojamiento en hoteles de lujo y comidas lujosas. "Mucho tiene que reducirse al sentido común", dice Thomas. Hay una diferencia clara entre pagar pizzas en una sala de conferencias y tratar a todo un grupo a un espectáculo y cena en un restaurante elegante.

Dicho esto, ¿qué debe hacer una empresa con la prohibición de la FCPA contra "pagos de facilitación"? ¿Qué hay de pagos a un agente de aduanas para agilizar el procesamiento de un formulario? A veces es un gasto legítimo, y a veces no. Es una de las muchas áreas grises que desconciertan a las empresas que buscan cumplir la ley mientras hacen negocios en países extranjeros.

La clave para aplicar la ley sensatamente radica en buena formación y comunicaciones, dice Thomas. Podría ser útil, por ejemplo, examinar manifiestos de pasajeros aéreos para determinar si una mejora costosa fue un regalo a un funcionario extranjero (o familiar de ese individuo).

Ciertos países y regiones presentan mayor riesgo de involucrarse en soborno. Aquellos con mayor contingente de funcionarios públicos extranjeros aumentan las interacciones que podrían caer bajo la FCPA. En China, por ejemplo, hay millones de ciudadanos que ostentan algún rol oficial en asuntos públicos, sin mencionar cientos de miles de empresas estatales o controladas por el estado. Lo mismo ocurre en Rusia.

Una segunda área de riesgo radica en industrias que, por su naturaleza, tienen mayor probabilidad de encontrarse con funcionarios públicos extranjeros. Frecuentemente son negocios con fuerte involucramiento en logística transfronteriza. Luego están los productores de bienes de alto valor a bajos salarios, como petróleo, oro y otros metales preciosos, y tierras raras. Cada etapa de la cadena de suministro, desde la adquisición de materias primas hasta el procesamiento, empaque y venta, presenta otra oportunidad de interactuar con un funcionario gubernamental.

Los esfuerzos de una empresa para vigilar el soborno deben ser proporcionales al riesgo que representa, dice Thomas. Al mismo tiempo, es vital identificar funcionarios públicos extranjeros o agentes en la mayor medida posible, comenzando con jefes de estado y procediendo a individuos a cargo de asuntos locales.

"Si vas a comprometerte con un nuevo proveedor en China, un agente de distribución en Nigeria, o un agente de ventas en Francia, deberías realizar la debida diligencia en todas esas relaciones para descubrir el nivel de conexión gubernamental que podrían representar", dice Thomas.

La tarea se vuelve más compleja donde están involucradas empresas más grandes, momento en el que es importante automatizar el proceso donde sea posible, y especificar individuos para supervisar el esfuerzo. La capacidad de evitar instancias de soborno antes de que ocurran se vuelve especialmente crucial. "El Departamento de Justicia y la Comisión de Valores miran más favorablemente a esas empresas con personas haciendo una tarea debidamente asignada", dice Thomas. "Un enfoque ad hoc no es la mejor defensa".

Las empresas con alcance global no pueden esperar mantener estrecha vigilancia sobre cada persona que las represente en el mundo. Pero la difusión de una política claramente establecida contra el soborno y la corrupción puede ayudar a proteger a la alta dirección del castigo si no estaba al tanto de una violación. Ese fue el caso en 2012, cuando un director gerente de Morgan Stanley en China fue hallado individualmente culpable de evadir los controles contables internos de la empresa.

"Solo hay tanto que una empresa puede hacer", dice Thomas. "Pero siempre que tenga procedimientos de cumplimiento, junto con debida diligencia, formación y comunicaciones, en última instancia se reduce al acto de un individuo rebelde".