Cinco herramientas legales para mitigar el riesgo de fabricación

Una de las mejores formas para que un fabricante evalúe y reduzca el riesgo en su cadena de suministro es establecer condiciones legales estrictas con sus proveedores.

Sin embargo, debido a la velocidad de la tecnología moderna y la creciente complejidad de las cadenas de suministro, la realidad del panorama de la fabricación es que los términos legales no siempre se memorizan adecuadamente en el papel a medida que se desarrolla la relación fabricante-proveedor.

Dicho esto, sigue siendo importante, quizás más ahora que nunca, que un fabricante evalúe su relación con un proveedor al comienzo de la relación y ejecute los acuerdos necesarios para mitigar el riesgo a medida que se desarrolla la relación.

Las cinco herramientas que se analizan a continuación ayudarán a guiar al fabricante en la evaluación y mitigación del riesgo de la cadena de suministro.

Herramienta n. ° 1:uso cuidadoso de los acuerdos maestros de suministro frente a los términos y condiciones. Cuando surgen problemas en una relación con un proveedor, una de las primeras preguntas es "¿Qué dice el contrato?" En un mundo perfecto, el fabricante y su proveedor habrán firmado un acuerdo maestro de suministro o MSA (y la correspondiente declaración de trabajo) que establece los términos integrales que rigen la venta de bienes por parte del proveedor al fabricante. En tal caso, identificar los términos vigentes entre las partes es tan simple como leer la MSA.

Si bien la MSA proporciona la mayor previsibilidad en una relación de suministro, y su uso es la mejor práctica desde una perspectiva legal, no siempre es realista desde una perspectiva comercial. Las MSA requieren tiempo y dinero para negociar, lo que puede no ser práctico cuando se contrata a un proveedor para una compra única de productos de bajo riesgo.

Ingrese los términos y condiciones (TyC) de compra. Los términos y condiciones de compra cubren muchos de los mismos conceptos legales que los MSA, aunque normalmente de forma abreviada. Los términos y condiciones de compra rara vez se negocian y, a menudo, se encuentran en la parte posterior de la orden de compra del fabricante o se incorporan en la orden de compra por referencia a un enlace a un sitio web. Si bien este enfoque es común debido a su facilidad y velocidad de uso, el uso de los términos y condiciones de compra en lugar de un MSA ejecutado no está exento de inconvenientes. En primer lugar, como se mencionó anteriormente, los términos y condiciones de compra a menudo no cubren los términos de manera tan completa como los MSA. Incluso más arriesgado que eso, están sujetos a la "batalla de las formas".

Debido a que los términos y condiciones de compra generalmente no están firmados por el proveedor, si son ejecutables se determina mediante un análisis basado en hechos que dependerá en gran medida de si cada parte envió a la otra parte sus términos estándar, si fueron redactados correctamente y cuándo fueron enviado. Si el fabricante envía sus TyC de compra debidamente redactados y el proveedor envía sus términos y condiciones de venta debidamente redactados, o TyC de venta, lo que entonces ocurre es una "batalla de formularios" en la que los formularios de las dos partes "luchan". En el proceso, los términos que son inconsistentes desaparecen, y aquellos que son consistentes, junto con los términos de relleno de brechas del Código Uniforme de Comercio (UCC), gobiernan. Luego, el contrato se forma en función de la conducta de las partes, como el envío y la aceptación.

Por lo tanto, un fabricante que busque utilizar términos y condiciones de compra debidamente redactados debe asegurarse de que está armado para la batalla enviándolo al proveedor antes de que se envíen las mercancías. De lo contrario, el fabricante corre el riesgo de que solo los términos y condiciones de venta del proveedor rijan la transacción. Incluso si el fabricante envía a tiempo sus TyC de compra, si no contienen lenguaje que objete los TyC de venta de acuerdo con UCC 2-207, el fabricante aún corre el riesgo de que los TyC de venta prevalezcan.

A pesar de que el fabricante envía oportunamente términos y condiciones de compra bien redactados, cuando surgen problemas en el paraíso de la cadena de suministro y la pregunta "¿Qué dice el contrato?" Se pregunta, identificar qué términos regían la venta de bienes por parte del proveedor al fabricante sin un acuerdo firmado es un proceso que requiere mucho tiempo y tiene respuestas confusas.

Herramienta nº 2:Disposiciones exhaustivas sobre retrasos en la entrega. Un retraso en el envío de mercancías importantes puede detener la producción y poner en peligro las relaciones con los clientes. Si el fabricante cuenta con disposiciones exhaustivas sobre retrasos en la entrega, como las que se enumeran a continuación, el impacto de un envío retrasado puede reducirse.

Aviso de retraso

Una disposición valiosa para incluir en la sección de retraso en la entrega de un acuerdo es exigir al proveedor que emita un aviso por escrito de un retraso, incluido un aviso por escrito de cualquier anticipado demora. Esto permite que un fabricante comience temprano su planificación de contingencia. La disposición debe indicar expresamente que dicho aviso no exime al proveedor de la responsabilidad por el retraso.

El tiempo es esencial

Una mejor práctica para redactar términos de contrato de entrega procesables es asegurarse de que el tiempo de entrega sea "esencial" en las órdenes de compra. "El tiempo es esencial" es un término del arte en el lenguaje legal, donde el incumplimiento de una entrega en la fecha especificada da como resultado un incumplimiento material incurable del contrato (aunque existen variaciones en las interpretaciones de la jurisprudencia de la frase) .

No exclusividad

Cuando el apalancamiento lo permita, el fabricante debe tratar de mantener relaciones no exclusivas con sus proveedores (es decir, puede comprar los bienes de ese proveedor u otros, o fabricar los productos él mismo). Esto permite que un fabricante evite una situación en la que tiene un proveedor único con retrasos en la entrega y ninguna otra opción disponible rápidamente para adquirir los productos necesarios. Tener múltiples proveedores del mismo bien, preferiblemente en regiones geográficas separadas, permite que un fabricante sea ágil cuando un proveedor tiene problemas (como eventos de fuerza mayor, insolvencia y escasez de materias primas).

Cuando la relación es exclusiva (es decir, el fabricante solo puede comprar los productos de ese proveedor), el acuerdo de suministro debe establecer explícitamente que el fabricante tiene derecho a comprar a proveedores alternativos en caso de que el proveedor no pueda o no está dispuesto a cumplir con los requisitos de pedido del fabricante (incluso como resultado de un evento de fuerza mayor).

Fuerza mayor

Si bien las cláusulas de fuerza mayor son estándar en los acuerdos de suministro, un fabricante debe entrenar atentamente estas disposiciones. Si se redactan de manera demasiado amplia, pueden excusar la responsabilidad por el retraso de un proveedor en la entrega en circunstancias que no deberían estar cubiertas por una disposición de fuerza mayor. Por ejemplo, la avería del equipo, la escasez de materias primas y las huelgas laborales se encuentran a menudo entre los eventos enumerados que excusan la responsabilidad de un proveedor por retrasos. Sin embargo, podría decirse que estos no están más allá del control del proveedor, pero pueden gestionarse y mitigarse con una planificación y una previsión cuidadosas.

Con los eventos globales actuales, un fabricante también podría considerar realizar una auditoría de los contratos de sus principales proveedores para ver si pandemias, enfermedades, cuarentenas y el cambio climático se encuentran entre los eventos que podrían usarse como base para evitar la responsabilidad por incumplimiento del contrato. . Un fabricante también podría intentar incluir una disposición que requiera la asignación del suministro escaso al fabricante.

Además de estas preocupaciones, los fabricantes deberían considerar modificar las cláusulas de fuerza mayor para capturar la imposición de sanciones económicas, controles de exportación u otras medidas comerciales restrictivas que prohíben la ejecución del contrato dentro de la definición de "embargo" o "acción gubernamental". Dar este paso demuestra que el fabricante y su contraparte consideraron dichos riesgos y los aceptaron libremente. Esto puede proporcionar una libertad de defensa contractual contra reclamos por incumplimiento de contrato y reduce la probabilidad de que los tribunales extranjeros rechacen los argumentos de fuerza mayor por motivos de "orden público". Analizamos estas medidas comerciales restrictivas con mayor detalle a continuación.

Daños liquidados

Un enfoque particularmente agresivo que suelen adoptar los fabricantes con apalancamiento es imponer una indemnización por daños y perjuicios en caso de retraso en la entrega. Los daños liquidados pueden tomar la forma de una tarifa plana por día o por semana en la que continúe el retraso. Otro enfoque común es vincular los daños a un porcentaje del precio de los bienes retrasados. Tenga cuidado aquí; Hay varias formas en que un tribunal puede declarar inaplicable una disposición por daños y perjuicios, por lo que si un fabricante tiene la intención de basarse en esta disposición, debe ser redactada por un abogado que esté familiarizado con este tipo de disposiciones.

Herramienta n. ° 3:fuertes disposiciones sobre productos defectuosos. Diga que la mercancía llegó, pero está defectuosa. ¿Qué debe hacer un fabricante? Si tiene disposiciones estrictas sobre productos defectuosos, se mitigará el daño al fabricante en relación con los productos defectuosos. A continuación se describen algunos términos clave.

Rechazo de producto

Desde la perspectiva del fabricante, las disposiciones de rechazo deben establecer que los productos no serán aceptados hasta que el fabricante o sus agentes los inspeccionen, evalúen y prueben en las instalaciones del fabricante. Los fabricantes deben evitar plazos por tener que aceptar o rechazar el bien, pero si se debe imponer uno, el plazo debe coincidir con el tiempo que requiere el fabricante para evaluar un bien en busca de defectos en sus tiempos de mayor actividad proyectados. Los fabricantes deben incluir disposiciones contractuales que establezcan que la aceptación antes de descubrir un defecto latente no hace que el fabricante renuncie a sus derechos con respecto a cualquier recurso relacionado con dichos defectos latentes. Un fabricante también haría bien en señalar que el pago no constituye, por sí mismo, la aceptación de la mercancía.

Garantías

Si surge un defecto o no conformidad en la mercancía después de que la mercancía haya sido aceptada, el fabricante buscará sus derechos de garantía si la mercancía aún se encuentra dentro del período de garantía estipulado por el contrato. Algunas de las garantías más comunes son que los productos:

• Cumplir con las especificaciones y muestras de productos;
• Estar libre y libre de todos los gravámenes y gravámenes con títulos buenos y comerciables;
• Estar libre de defectos de diseño, material y mano de obra (latentes o de otro tipo) y de buena calidad comercial;
• Cumplir y haber sido producido, procesado, empaquetado, etiquetado, importado y / o exportado (si corresponde), entregado y vendido, y ser capaz de operar de conformidad con todas las leyes aplicables;
• Ser nuevo, no usado, reacondicionado o reconstituido;
• Ser apto para el uso previsto por el fabricante; y
• Ser fabricado por personal debidamente capacitado y debidamente supervisado, de manera buena, oportuna, profesional y profesional, y de acuerdo con las mejores prácticas de la industria del proveedor.

Remedios

Una sección de remedios amigables con el fabricante permitirá a un fabricante elegir como remedio para los productos defectuosos y no conformes entre reparar, reemplazar o reembolsar, a opción del fabricante, además de todos los demás remedios a los que dicho fabricante tiene derecho en virtud del acuerdo. ley aplicable, o de otra manera. También permitiría la recuperación de daños emergentes (como multas a los clientes y lucro cesante) que resulten de dicho producto defectuoso o no conforme.

Simetría con las obligaciones del cliente

Un fabricante debe procurar asegurarse de que las obligaciones que asume en sus acuerdos con los clientes estén respaldadas por los derechos que recibe en sus acuerdos con los proveedores. Por ejemplo, si un fabricante garantiza a su cliente que los productos cumplen con X, Y y Z, entonces el fabricante debe asegurarse de que los proveedores de sus productos estén haciendo lo mismo. Como otro ejemplo, si el único y exclusivo remedio de un fabricante para un producto defectuoso de su proveedor es el reemplazo del producto o un reembolso del precio de compra, entonces el fabricante debe asegurarse de que sus acuerdos con los clientes limiten correspondientemente la responsabilidad del fabricante.

Herramienta n. ° 4:Disposiciones completas de retirada de productos. Otra herramienta legal para albergar en la caja de herramientas de un fabricante es un conjunto de disposiciones integrales de retiro de productos. Primero, para evaluar el riesgo de retiro del mercado, es imperativo que el fabricante solicite al proveedor que proporcione una notificación por escrito si el proveedor tiene conocimiento de circunstancias en las que puede ser necesario detener la venta o retirar el producto según las leyes aplicables o de otro modo. Según las disposiciones de retirada de productos, el fabricante debe tener el derecho exclusivo de determinar si instituye una retirada.

Una decisión más importante que se debe tomar es determinar cómo se debe asignar el costo del retiro. Un fabricante con apalancamiento requerirá que un proveedor asuma toda la carga del costo del retiro del mercado si el retiro surge del incumplimiento del acuerdo por parte del proveedor, negligencia o mala conducta intencional. Un enfoque menos sencillo sería exigir al proveedor que negocie con el fabricante una división equitativa de los costos.

Sin embargo, las disposiciones sobre retirada de productos no deben considerarse en el vacío. Están fuertemente respaldados por los siguientes términos:

• Auditoría. En ocasiones, los fabricantes pueden adelantarse a un retiro del mercado ejerciendo sus derechos en virtud de las disposiciones de auditoría que tienen vigentes con el proveedor.
• Indemnización. Los fabricantes deben exigir que un proveedor indemnice al fabricante al menos en la medida en que el retiro fue causado por el proveedor.
• Exención de responsabilidad por daños consecuentes. Los fabricantes deben asegurarse de que los costos de retiro por los cuales el proveedor es responsable se eliminen de cualquier exención de responsabilidad por daños consecuentes mutuos que las partes hayan acordado.
• Seguro. Los fabricantes deben asegurarse de que los proveedores tengan un seguro adecuado para cubrir cualquier retiro del mercado que provoque el proveedor. Se debe prestar más atención al seguro de retirada de productos en términos de límites de cobertura.

Herramienta nº 5:Uso de estrategias para mitigar la exposición internacional. Por último, los fabricantes que realicen envíos y ventas internacionales deben tomar medidas para garantizar que estas transacciones cumplan con las medidas comerciales restrictivas de EE. UU. Y otras. Ejemplos notables de medidas comerciales incluyen los diversos programas de sanciones económicas administrados por el Departamento de Estado de EE. UU. Y la Oficina de Control de Activos Extranjeros ("OFAC") del Departamento del Tesoro de EE. UU., Así como las leyes de control de exportaciones militares y comerciales aplicadas por el Departamento de La Dirección de Controles Comerciales de Defensa del Estado (“DDTC”) y la Oficina de Industria y Seguridad del Departamento de Comercio (“BIS”). Muchas de estas leyes operan sobre una base de responsabilidad estricta, y las agencias de aplicación del gobierno de los EE. UU. Realizan investigaciones de amplio alcance e imponen sanciones sustanciales por infracciones no intencionales. Entonces, aunque las infracciones tienden a ser poco frecuentes, las consecuencias legales, financieras y de reputación pueden ser graves.

Hay varias áreas importantes de riesgo implicadas por las medidas comerciales. En términos generales, esas áreas son las siguientes:

• Sanciones económicas. El riesgo de sanciones económicas se ve agravado por el amplio alcance de la jurisdicción de los EE. UU. Como regla general, las sanciones de la OFAC se aplican a cualquier fabricante que esté incorporado o presente físicamente en los EE. UU., Incluidos sus empleados. Estas restricciones “fluyen” hacia las subsidiarias constituidas en el extranjero. Los fabricantes constituidos en el extranjero que no tienen presencia en los EE. UU. También pueden activar la jurisdicción de la OFAC mediante el uso del sistema financiero de EE. UU., Participando en transacciones denominadas en dólares de EE. UU. O solicitando a los empleados ciudadanos de EE. UU. Ubicados fuera de los EE. UU. Que participen en transacciones prohibidas por la ley de los EE. UU. Las denominadas "sanciones secundarias" son aún más amplias, lo que permite al gobierno de los EE. UU. Apuntar a los fabricantes constituidos en el extranjero que realizan negocios con ciertas entidades iraníes y rusas, incluso si la transacción no implica de otra manera la jurisdicción de los EE. UU.
• Controles de exportación. Otra área de riesgo es el cumplimiento inadecuado de las leyes de control de exportaciones de EE. UU., Que cubren cualquier artículo fabricado en EE. UU., Enviado desde EE. UU. O que contenga de minimis cantidades de contenido de origen estadounidense. Estas reglas se aplican igualmente a productos, software, tecnología y datos técnicos. El amplio alcance de las leyes de control de exportaciones de EE. UU. Puede dar lugar a sorpresas inesperadas cuando los fabricantes colaboran con colegas y clientes en países extranjeros, especialmente cuando los fabricantes trabajan en actividades de alta tecnología o relacionadas con la defensa. Las ventas a través de canales de distribución internacionales también presentan preocupaciones potenciales. Con jurisdicción en los EE. UU. Para productos Además de las partes, las ventas de terceros a países o partes prohibidos pueden desencadenar acciones de cumplimiento incluso si un fabricante no tiene vínculos con el cliente final.
• Requisitos contra el boicot. Los fabricantes deben tener cuidado con las sanciones que se deriven de las violaciones de los requisitos anti-boicot. Por ejemplo, los fabricantes estadounidenses que venden y envían productos al Gran Medio Oriente también deben enfrentarse a un tercer desafío:el boicot de la Liga Árabe a Israel. Esta área poco conocida de la ley estadounidense prohíbe a los fabricantes estadounidenses y sus subsidiarias constituidas en el extranjero participar en prácticas discriminatorias contra Israel o partes israelíes, o aceptar hacerlo en contratos, correspondencia o documentos similares. Estas disposiciones suelen surgir en instrucciones de pago por cable o cartas de crédito y pueden ser difíciles de identificar. Además, si bien el Gran Medio Oriente es la mayor fuente de riesgos relacionados con el boicot, los fabricantes también deben estar atentos al hecho de que los socios comerciales en África Oriental, Asia Meridional y Asia Central pueden utilizar términos y condiciones relacionados con el boicot en sus propias transacciones. documentos.

Aunque las medidas comerciales restrictivas pueden ser complejas, la mayoría de los fabricantes con sede en EE. UU. (Y sus subsidiarias extranjeras) pueden mitigar los riesgos asociados mediante la construcción de defensas en capas en su cadena de suministro global y sistemas de distribución. Los fabricantes también pueden emplear enfoques basados ​​en el riesgo que adopten menos defensas en jurisdicciones de menor riesgo, mientras que despliegan más defensas en jurisdicciones de mayor riesgo. Algunos de los elementos básicos de un sistema eficaz basado en riesgos son los siguientes:

• Proyección de parte restringida. Los fabricantes que realizan negocios a nivel internacional deben comparar a sus socios comerciales y otras partes de la transacción con las diversas listas de partes restringidas ("RPL") mantenidas por la OFAC, BIS, el DDTC y otras agencias. Esta selección es esencial porque muchas sanciones económicas y programas de control de exportaciones se dirigen a partes específicas además de países problemáticos. Lo mismo ocurre con las sanciones y las leyes de control de exportaciones aplicadas por Australia, Canadá, la Unión Europea, el Reino Unido y otras jurisdicciones extranjeras donde los fabricantes pueden realizar negocios.
• Términos y condiciones de cumplimiento. Los fabricantes también deben adoptar términos y condiciones que requieran que sus socios comerciales cumplan con las leyes de control de exportaciones y sanciones económicas de EE. UU. Y otras aplicables. Estas disposiciones deben dar a los fabricantes la capacidad de rescindir los acuerdos en caso de una infracción y obtener una indemnización por daños y honorarios legales cuando sea posible. Estas protecciones son necesarias (pero no suficientes) en cualquier acuerdo de venta internacional, especialmente cuando se vende a (oa través de) canales de distribución de terceros.
• Declaraciones de no desvío. Los fabricantes que envían productos sujetos a la jurisdicción de los EE. UU. Deben incluir declaraciones en sus facturas comerciales, conocimientos de embarque u otros documentos de envío. Estas declaraciones deben indicar que los productos están sujetos a las leyes de EE. UU. Y advierten que se prohíbe el desvío a países restringidos, partes restringidas o para usos finales restringidos. Al igual que los términos y condiciones de cumplimiento discutidos anteriormente, estas declaraciones de no desviación son necesarias pero por sí solas no son suficientes para proteger a un fabricante. Sin embargo, cuando se combinan con otras medidas defensivas, las declaraciones ayudan a demostrar que el fabricante hizo un esfuerzo de buena fe para cumplir.
• Certificaciones de cumplimiento anuales. Los fabricantes que realizan envíos a clientes o socios comerciales en regiones de mayor riesgo deben considerar obtener una certificación anual de cumplimiento comercial internacional de estas partes. El propósito de estas certificaciones es demostrar que el fabricante solicitó, y finalmente recibió, una promesa por escrito de cumplir. Aunque dichas certificaciones se harán eco de los términos y condiciones previamente acordados, también pueden sentar las bases para una defensa de dependencia perjudicial en caso de que la conducta de un tercero exponga a un fabricante a acciones de aplicación del gobierno.
• Certificaciones de uso final / usuario final. Estas certificaciones son similares a las certificaciones de cumplimiento anuales, pero las certificaciones de uso final / usuario final operan de forma transaccional base en lugar de una generalizada. Obtener estas certificaciones puede ser particularmente útil cuando los socios comerciales se encuentran (o venden en) países y regiones que tienen un mayor número de partes restringidas, o son conocidos por desviar proyectos a países restringidos. Ejemplos notables incluyen China, India, el Gran Medio Oriente y la ex Unión Soviética.
• Derechos de auditoría y disposiciones de cooperación. Agregar disposiciones sobre derechos de auditoría a los acuerdos comerciales con socios comerciales extranjeros puede ser útil en el caso de que un fabricante requiera información de sus clientes, proveedores, distribuidores u otras partes para investigar posibles violaciones o verificar el cumplimiento de las restricciones comerciales aplicables. Sin embargo, como regla general, los fabricantes deben evitar buscar derechos de auditoría a menos que tengan la intención de ejercerlos de manera proactiva y tengan los recursos necesarios para hacerlo. De lo contrario, los fabricantes se arriesgan a hacer promesas excesivas en el papel y entregar menos en la práctica. Un enfoque más sabio y más específico para un fabricante que busca evitar un fuerte compromiso con las auditorías sería adoptar un lenguaje que requiera que los socios comerciales extranjeros ayuden (y proporcionen registros relacionados con) cualquier investigación interna o acciones de cumplimiento del gobierno que puedan surgir de vez en cuando .

Las cinco herramientas legales discutidas anteriormente no son exhaustivas, ni están sangradas para abordar todos los riesgos que los fabricantes pueden encontrar al trabajar con cadenas de suministro y redes de distribución internacionales. Sin embargo, definitivamente son herramientas que merecen ser consideradas, afiladas y utilizadas cuando las circunstancias lo requieran. Al adoptar un enfoque más proactivo a estos problemas, los fabricantes pueden mitigar los riesgos legales y comerciales de la cadena de suministro al tiempo que sientan las bases para relaciones comerciales más sólidas.

Kate Wegrzyn y Christopher Swift son socios, y Jenny Wang es asesora especial, en Foley &Lardner LLP.