Top 5 Estrategias Legales para Reducir el Riesgo en la Cadena de Suministro Manufacturera

Una de las mejores formas para que un fabricante evalúe y reduzca el riesgo en su cadena de suministro es tener términos legales sólidos con sus proveedores.

Sin embargo, debido a la velocidad de la tecnología moderna y la creciente complejidad de las cadenas de suministro, la realidad del panorama manufacturero es que los términos legales no siempre se formalizan por escrito a medida que se desarrolla la relación fabricante-proveedor.

Dicho esto, sigue siendo importante —quizás ahora más que nunca— que un fabricante evalúe su relación con un proveedor al inicio de la relación, y ejecute los acuerdos necesarios para mitigar el riesgo a medida que esta se desarrolla.

Las cinco herramientas que se discuten a continuación ayudarán a guiar a un fabricante en la evaluación y mitigación del riesgo en la cadena de suministro.

Herramienta N.º 1: Uso reflexivo de acuerdos marco de suministro vs. términos y condiciones

Cuando surge un problema en la relación con un proveedor, una de las primeras preguntas es «¿Qué dice el contrato?». En un mundo perfecto, el fabricante y su proveedor habrán ejecutado ambos un acuerdo marco de suministro (AMS) (y la correspondiente orden de trabajo) que establece términos integrales que rigen la venta de bienes del proveedor al fabricante. En tal caso, identificar los términos vigentes entre las partes es tan simple como leer el AMS.

Si bien el AMS proporciona la mayor previsibilidad en una relación de suministro, y su uso es la mejor práctica desde una perspectiva legal, no siempre es realista desde una perspectiva empresarial. Los AMS requieren tiempo y dinero para negociar, lo que puede no ser práctico al contratar con un proveedor para una compra única de productos de bajo riesgo.

Ahí entran los términos y condiciones (T&C) de compra. Los T&C de compra cubren muchos de los mismos conceptos legales que los AMS, aunque típicamente en forma abreviada. Los T&C de compra rara vez se negocian y a menudo se encuentran en el reverso de la orden de compra del fabricante, o se incorporan a la orden de compra por referencia a un enlace web. Aunque este enfoque es común por su facilidad y rapidez, usar los T&C de compra en lugar de un AMS ejecutado no está exento de contras. Primero, como se mencionó, los T&C de compra a menudo no cubren los términos tan exhaustivamente como los AMS. Aún más arriesgado, están sujetos a la «batalla de los formularios».

Como los T&C de compra no suelen ser firmados por el proveedor, su ejecutabilidad se determina por un análisis basado en hechos que dependerá en gran medida de si cada parte envió a la otra sus términos estándar, si fueron redactados adecuadamente y cuándo se enviaron. Si el fabricante envía sus T&C de compra bien redactados y el proveedor envía sus T&C de venta bien redactados, lo que ocurre es una «batalla de los formularios» donde los dos formularios de las partes «batallan». En el proceso, los términos inconsistentes caen, y los que son consistentes, junto con los términos de relleno del Código Uniforme de Comercio (UCC), rigen. El contrato se forma entonces basándose en la conducta de las partes, como el envío y la aceptación.

Por tanto, un fabricante que busque usar T&C de compra bien redactados debe asegurarse de estar armado para la batalla enviándolos al proveedor antes de que se envíen los bienes. De lo contrario, el fabricante corre el riesgo de que solo los T&C de venta del proveedor rijan la transacción. Incluso si el fabricante envía oportunamente sus T&C de compra, si no contienen lenguaje que objete a los T&C de venta en línea con UCC 2-207, el fabricante aún corre el riesgo de que los T&C de venta rijan.

No obstante, incluso si el fabricante envía oportunamente T&C de compra bien redactados, cuando surgen problemas en el paraíso de la cadena de suministro y se pregunta «¿Qué dice el contrato?», identificar qué términos rigieron la venta de bienes por el proveedor al fabricante sin un acuerdo firmado es un proceso que consume tiempo y da respuestas turbias.

Herramienta N.º 2: Disposiciones exhaustivas sobre retrasos en la entrega

Un retraso en el envío de bienes importantes puede paralizar la producción y poner en peligro las relaciones con los clientes. Si el fabricante tiene disposiciones exhaustivas sobre retrasos en la entrega, como las que se enumeran a continuación, el golpe de un envío retrasado puede mitigarse.

Aviso de retraso

Una disposición valiosa para incluir en la sección de retrasos en la entrega de un acuerdo es exigir al proveedor que emita un aviso escrito de un retraso, incluyendo aviso escrito de cualquier retraso anticipado. Esto permite al fabricante comenzar su planificación de contingencia temprano. La disposición debe establecer expresamente que dicho aviso no exime al proveedor de la responsabilidad por el retraso.

El tiempo es esencial

Una mejor práctica para redactar términos de entrega accionables es asegurar que el tiempo de entrega sea «esencial» bajo las órdenes de compra. «El tiempo es esencial» es un término técnico en la jerga legal, donde la falta de entrega en la fecha especificada resulta en un incumplimiento material incurable del contrato (aunque existen variaciones en las interpretaciones jurisprudenciales de la frase).

No exclusividad

Donde el poder de negociación lo permita, el fabricante debe buscar mantener relaciones no exclusivas con sus proveedores (es decir, puede comprar los bienes de ese proveedor u otros, o fabricar los productos él mismo). Esto permite al fabricante evitar una situación donde tiene un proveedor único con retrasos en la entrega y ninguna otra opción rápidamente disponible para adquirir los bienes necesarios. Tener múltiples proveedores del mismo bien, preferiblemente en regiones geográficas separadas, permite al fabricante ser ágil cuando un proveedor tiene problemas (como eventos de fuerza mayor, insolvencia y escasez de materias primas).

Cuando la relación es exclusiva (es decir, el fabricante solo puede comprar los productos de ese proveedor), el acuerdo de suministro debe establecer explícitamente que el fabricante tiene derecho a comprar de proveedores alternativos en caso de que el proveedor no pueda o no quiera cumplir con los requisitos del pedido del fabricante (incluso como resultado de un evento de fuerza mayor).

Fuerza mayor

Si bien las cláusulas de fuerza mayor son estándar en los acuerdos de suministro, un fabricante debe poner un ojo cuidadoso en estas disposiciones. Si se redactan demasiado ampliamente, pueden excusar la responsabilidad del proveedor por retraso en la entrega en circunstancias que no deberían estar cubiertas por una disposición de fuerza mayor. Por ejemplo, avería de equipo, escasez de materias primas y huelgas laborales a menudo están entre los eventos enumerados que excusan la responsabilidad del proveedor por retraso. Sin embargo, estos son arguiblemente no fuera del control del proveedor, sino que pueden gestionarse y mitigarse con planificación cuidadosa y previsión.

Con los eventos globales actuales, un fabricante también podría considerar auditar sus contratos principales con proveedores para ver si pandemias, enfermedades, cuarentenas y cambio climático están entre los eventos que podrían usarse como base para evitar la responsabilidad por incumplimiento bajo el contrato. Un fabricante también podría buscar incluir una disposición que exija la asignación de suministro escaso al fabricante.

Además de estas preocupaciones, los fabricantes deberían considerar modificar las cláusulas de fuerza mayor para capturar la imposición de sanciones económicas, controles de exportación u otras medidas restrictivas de comercio que prohíban el cumplimiento del contrato dentro de la definición de «embargo» o «acción gubernamental». Dar este paso demuestra que el fabricante y su contraparte consideraron tales riesgos y acordaron libremente. Esto puede proporcionar una defensa de libertad contractual contra reclamaciones de incumplimiento, y reduce la probabilidad de que tribunales extranjeros rechacen argumentos de fuerza mayor por motivos de «política pública». Discutimos estas medidas restrictivas de comercio con más detalle a continuación.

Daños liquidados

Un enfoque particularmente agresivo a menudo tomado por fabricantes con poder de negociación es imponer daños liquidados en caso de retraso en la entrega. Los daños liquidados pueden tomar la forma de una tarifa plana por día o por semana en que continúe el retraso. Otro enfoque común es vincular los daños a un porcentaje del precio de los bienes retrasados. Tenga cuidado aquí; hay varias formas en que una disposición de daños liquidados puede volverse inejecutable por un tribunal, así que si un fabricante pretende confiar en esta disposición, debe ser redactada por un abogado familiarizado con este tipo de disposiciones.

Herramienta N.º 3: Disposiciones sólidas sobre productos defectuosos

Digamos que los bienes llegaron, pero son defectuosos. ¿Qué debe hacer un fabricante? Si tiene disposiciones sólidas sobre productos defectuosos, el daño al fabricante en relación con los bienes defectuosos se mitigará. A continuación se describen algunos términos clave.

Rechazo del producto

Desde la perspectiva del fabricante, las disposiciones de rechazo deben establecer que los bienes no serán aceptados hasta la inspección, evaluación y pruebas por el fabricante o sus agentes en las instalaciones del fabricante. Los fabricantes deben evitar plazos para tener que aceptar o rechazar el bien, pero si uno debe imponerse, el plazo debe alinearse con el tiempo que el fabricante requiere para evaluar un bien en busca de defectos en sus momentos de mayor actividad proyectada. Los fabricantes deben incluir disposiciones contractuales que establezcan que la aceptación antes de descubrir un defecto latente no hace que el fabricante renuncie a sus derechos con respecto a cualquier recurso relacionado con dichos defectos latentes. Un fabricante también sería prudente al señalar que el pago no constituye, por sí solo, aceptación de los bienes.

Garantías

Si surge un defecto o no conformidad en el bien después de que los bienes hayan sido aceptados, el fabricante recurrirá a sus derechos de garantía si los bienes aún están dentro del período de garantía previsto en el contrato. Algunas de las garantías más comunes son que los bienes:

• Cumplirán con las especificaciones y muestras del producto;
• Estarán libres y limpios de todos los gravámenes y cargas con título bueno y comerciable;
• Estarán libres de defectos de diseño, material y mano de obra (latentes o no) y serán de buena y comerciable calidad;
• Cumplirán con, y habrán sido producidos, procesados, empaquetados, etiquetados, importados y/o exportados (si aplica), entregados y vendidos, y serán capaces de operar en conformidad con todas las leyes aplicables;
• Serán nuevos, no usados, reacondicionados ni reconstituidos;
• Serán aptos para el uso previsto por el fabricante; y
• Serán fabricados por personal adecuadamente entrenado, debidamente supervisado, de manera buena, oportuna, profesional y artesanal, y de acuerdo con las mejores prácticas en la industria del proveedor.

Recursos

Una sección de recursos favorable al fabricante permitirá a este elegir como recurso para bienes defectuosos y no conformes la reparación, reemplazo o reembolso, a opción del fabricante, además de todos los demás recursos a los que tenga derecho bajo el acuerdo, la ley aplicable o de otro modo. También permitiría la recuperación de daños consecuentes (como multas de clientes y lucro cesante) que resulten de tal producto defectuoso o no conforme.

Simetría con las obligaciones del cliente

Un fabricante debe buscar asegurar que las obligaciones que asume en sus acuerdos con clientes estén respaldadas por los derechos que recibe en sus acuerdos con proveedores. Por ejemplo, si un fabricante garantiza a su cliente que los productos hacen X, Y y Z, entonces el fabricante debe asegurar que los proveedores de sus productos hagan lo mismo. Como otro ejemplo, si el recurso único y exclusivo del fabricante por un producto defectuoso de su proveedor es el reemplazo del producto o el reembolso del precio de compra, entonces el fabricante debe asegurar que sus acuerdos con clientes correspondientemente limiten la responsabilidad del fabricante.

Herramienta N.º 4: Disposiciones integrales de retirada de productos

Otra herramienta legal para tener en la caja de herramientas de un fabricante es un conjunto de disposiciones integrales de retirada de productos. Primero, para evaluar el riesgo de retirada, es imperativo que el fabricante exija al proveedor que proporcione notificación escrita si este toma conocimiento de circunstancias que puedan requerir una paralización de ventas o retirada de producto bajo las leyes aplicables o de otro modo. Bajo las disposiciones de retirada, el fabricante debe tener el derecho exclusivo de determinar si instituir una retirada.

Una decisión importante más es determinar cómo se debe asignar el costo de la retirada. Un fabricante con poder de negociación exigirá al proveedor que asuma toda la carga del costo de la retirada si esta surge del incumplimiento del acuerdo, negligencia o conducta intencional del proveedor. Un enfoque menos directo sería exigir al proveedor que negocie con el fabricante una división equitativa de los costos.

Las disposiciones de retirada no deben considerarse en el vacío. Están fuertemente respaldadas por los siguientes términos:

• Auditoría. Los fabricantes a veces pueden adelantarse a una retirada ejerciendo sus derechos bajo las disposiciones de auditoría que tienen con el proveedor.
• Indemnización. Los fabricantes deben exigir que un proveedor indemnique al fabricante al menos en la medida en que la retirada haya sido causada por el proveedor.
• Exención de daños consecuentes. Los fabricantes deben asegurar que los costos de retirada por los que el proveedor es responsable queden excluidos de cualquier exención mutua de daños consecuentes que las partes hayan acordado.
• Seguro. Los fabricantes deben asegurar que los proveedores tengan un seguro adecuado para cubrir cualquier retirada que el proveedor cause. El seguro de retirada de productos debe recibir especial atención en términos de límites de cobertura.

Herramienta N.º 5: Uso de estrategias para mitigar la exposición internacional

Finalmente, los fabricantes involucrados en ventas y envíos internacionales deben tomar medidas para asegurar que estas transacciones cumplan con las medidas restrictivas de comercio de EE. UU. y otras. Ejemplos notables de medidas comerciales incluyen los diversos programas de sanciones económicas administrados por el Departamento de Estado de EE. UU. y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de EE. UU., así como las leyes de control de exportación militares y comerciales aplicadas por la Dirección de Controles de Comercio de Defensa (DDTC) del Departamento de Estado y la Oficina de Industria y Seguridad (BIS) del Departamento de Comercio. Muchas de estas leyes operan sobre una base de responsabilidad estricta, con agencias de cumplimiento del gobierno de EE. UU. realizando investigaciones de amplio alcance e imponiendo sanciones sustanciales por infracciones no intencionales. Así que, aunque las violaciones tienden a ser raras, las consecuencias legales, financieras y reputacionales pueden ser severas.

Hay varias áreas importantes de riesgo implicadas por las medidas comerciales. En términos generales, esas áreas son las siguientes:

• Sanciones económicas. El riesgo de sanciones económicas se ve agravado por el amplio alcance de la jurisdicción de EE. UU. Como regla general, las sanciones de OFAC aplican a cualquier fabricante que esté incorporado o presente físicamente en EE. UU., incluyendo sus empleados. Estas restricciones «fluyen hacia abajo» a subsidiarias constituidas en el extranjero. Fabricantes constituidos en el extranjero sin presencia en EE. UU. también pueden activar la jurisdicción de OFAC al usar el sistema financiero de EE. UU., realizar transacciones denominadas en dólares estadounidenses, o pedir a empleados ciudadanos de EE. UU. ubicados fuera de EE. UU. que participen en transacciones prohibidas bajo la ley de EE. UU. Las llamadas «sanciones secundarias» son aún más amplias, permitiendo al gobierno de EE. UU. atacar a fabricantes constituidos en el extranjero que hagan negocios con ciertas entidades iraníes y rusas, incluso si la transacción no implica de otro modo la jurisdicción de EE. UU.
• Controles de exportación. Otra área de riesgo la plantea el cumplimiento inadecuado con las leyes de control de exportación de EE. UU., que cubren cualquier artículo fabricado en EE. UU., enviado desde EE. UU., o que contenga cantidades de minimis de contenido de origen estadounidense. Estas reglas se aplican por igual a productos, software, tecnología y datos técnicos. El amplio alcance de las leyes de control de exportación de EE. UU. puede llevar a sorpresas inesperadas cuando los fabricantes colaboran con colegas y clientes en países extranjeros —especialmente cuando trabajan en actividades de alta tecnología o relacionadas con la defensa. Las ventas a través de canales de distribución internacionales también presentan preocupaciones potenciales. Con la jurisdicción de EE. UU. siguiendo productos además de partes, las ventas de terceros a países o partes prohibidas pueden desencadenar acciones de cumplimiento incluso si un fabricante no tiene vínculos con el cliente final.
• Requisitos antiboicot. Los fabricantes deben estar atentos a las sanciones que surgen de violaciones de requisitos antiboicot. Por ejemplo, los fabricantes de EE. UU. que venden y envían productos al Gran Oriente Medio también deben lidiar con un tercer desafío: el boicot de la Liga Árabe a Israel. Esta área poco conocida de la ley de EE. UU. prohíbe a los fabricantes de EE. UU. y sus subsidiarias constituidas en el extranjero participar en prácticas discriminatorias contra Israel o partes israelíes, o acordar hacerlo en contratos, correspondencia o documentos similares. Tales disposiciones suelen surgir en instrucciones de transferencia bancaria o cartas de crédito, y pueden ser difíciles de identificar. Además, aunque el Gran Oriente Medio es la mayor fuente de riesgos relacionados con boicots, los fabricantes también deben estar atentos a que socios comerciales en África Oriental, Asia Meridional y Asia Central puedan usar términos y condiciones relacionados con boicots en sus propios documentos transaccionales.

Aunque las medidas restrictivas de comercio pueden ser complejas, la mayoría de los fabricantes con base en EE. UU. (y sus subsidiarias extranjeras) pueden mitigar los riesgos asociados construyendo defensas en capas en sus sistemas globales de cadena de suministro y distribución. Los fabricantes también pueden emplear enfoques basados en riesgo que adopten menos defensas en jurisdicciones de menor riesgo, mientras despliegan más defensas en jurisdicciones de mayor riesgo. Algunos de los elementos básicos en un sistema efectivo basado en riesgo incluyen los siguientes:

• Filtrado de partes restringidas. Los fabricantes que hacen negocios internacionalmente deben filtrar a sus socios comerciales y otras partes de la transacción contra las diversas listas de partes restringidas (RPL) mantenidas por OFAC, BIS, DDTC y otras agencias. Este filtrado es esencial porque muchos programas de sanciones económicas y control de exportación apuntan a partes específicas además de países problemáticos. Lo mismo ocurre con las leyes de sanciones y control de exportación aplicadas por Australia, Canadá, la Unión Europea, el Reino Unido y otras jurisdicciones extranjeras donde los fabricantes pueden hacer negocios.
• Términos y condiciones de cumplimiento. Los fabricantes también deben adoptar términos y condiciones que exijan a sus socios comerciales cumplir con las leyes de sanciones económicas y control de exportación de EE. UU. y otras aplicables. Estas disposiciones deben dar a los fabricantes la capacidad de rescindir acuerdos en caso de violación, y obtener indemnización por daños y honorarios legales cuando sea posible. Estas protecciones son necesarias (pero no suficientes) en cualquier acuerdo de ventas internacional —especialmente al vender a (o a través de) canales de distribución de terceros.
• Declaraciones de no desvío. Los fabricantes que envían productos sujetos a jurisdicción de EE. UU. deben incluir declaraciones en sus facturas comerciales, conocimientos de embarque u otros documentos de envío. Estas declaraciones deben establecer que los productos están sujetos a la ley de EE. UU., y advertir que el desvío a países restringidos, partes restringidas o para usos finales restringidos está prohibido. Al igual que los términos y condiciones de cumplimiento discutidos arriba, estas declaraciones de no desvío son necesarias pero por sí solas no son suficientes para proteger a un fabricante. Cuando se combinan con otras medidas defensivas, sin embargo, las declaraciones ayudan a demostrar que el fabricante hizo un esfuerzo de buena fe para cumplir.
• Certificaciones anuales de cumplimiento. Los fabricantes que envían a clientes o socios comerciales en regiones de mayor riesgo deberían considerar obtener una certificación anual de cumplimiento comercial internacional de estas partes. El propósito de estas certificaciones es mostrar que el fabricante solicitó —y finalmente recibió— una promesa escrita de cumplimiento. Aunque tales certificaciones harán eco de términos y condiciones previamente acordados, también pueden sentar las bases para una defensa de confianza perjudicial en caso de que la conducta de terceros exponga a un fabricante a acciones de cumplimiento gubernamental.
• Certificaciones de uso final/usuario final. Estas certificaciones son similares a las certificaciones anuales de cumplimiento, pero operan en una base transaccional en lugar de generalizada. Obtener estas certificaciones puede ser particularmente útil cuando los socios comerciales están ubicados (o venden en) países y regiones que tienen un mayor número de partes restringidas, o son conocidos por desviar proyectos a países restringidos. Ejemplos notables incluyen China, India, el Gran Oriente Medio y la ex Unión Soviética.
• Derechos de auditoría y disposiciones de cooperación. Añadir disposiciones de derechos de auditoría a acuerdos comerciales con socios comerciales extranjeros puede ser útil en caso de que un fabricante requiera información de sus clientes, proveedores, distribuidores u otras partes para investigar posibles violaciones o verificar el cumplimiento con restricciones comerciales aplicables. Sin embargo, como regla general, los fabricantes deben evitar buscar derechos de auditoría a menos que tengan la intención de ejercerlos de forma proactiva y tengan los recursos necesarios para hacerlo. De lo contrario, los fabricantes arriesgan prometer demasiado en papel y entregar poco en la práctica. Un enfoque más sabio y dirigido para un fabricante que busque evitar un fuerte compromiso de auditorías sería adoptar un lenguaje que exija a los socios comerciales extranjeros asistir con (y proporcionar registros relacionados con) cualquier investigación interna o acción de cumplimiento gubernamental que pueda surgir de vez en cuando.

Las cinco herramientas legales discutidas no son exhaustivas, ni pretenden abordar todos los riesgos que los fabricantes podrían encontrar al trabajar con redes internacionales de cadena de suministro y distribución. Sin embargo, son definitivamente herramientas que merecen ser consideradas, afinadas y usadas cuando las circunstancias lo requieran. Al adoptar un enfoque más proactivo hacia estos temas, los fabricantes pueden mitigar los riesgos legales y comerciales de la cadena de suministro mientras sientan las bases para relaciones comerciales más sólidas.

Kate Wegrzyn y Christopher Swift son socios, y Jenny Wang es consejera especial, en Foley & Lardner LLP.